Toute l’information juridique et patrimoniale
pour prendre les bonnes décisions
Accueil > Immobilier > Location > Faire face à l’impayé de loyer d’un bail commercial

Faire face à l’impayé de loyer d’un bail commercial

Faire face à l’impayé de loyer d’un bail commercial
Juillet-Août 2013
Le Particulier Immobilier n° 299, article complet.
Auteur : DAYRAUT (Anne)

Récupérer des loyers commerciaux impayés est plus facile sur le papier que dans la réalité, surtout face à un commerçant en difficulté. C’est pourtant chose possible. Quelle est la marche à suivre ?

Hantise du bailleur, l’impayé ne peut pas toujours être évité. Mais en matière de bail commercial, la réactivité est essentielle. Le bailleur doit se manifester dès qu’un incident de paiement survient, car s’il peut s’agir d’un simple accident de parcours – oubli, problème ponctuel de trésorerie­ –, il peut aussi révéler une situation bien plus grave et il faut alors éviter qu’elle ne s’enlise dans les méandres d’une procédure collective (voir encadré "Des procédures spécifiques s’appliquent au commerçant en difficulté").

Insérer une clause résolutoire dans le bail

Plus encore qu’en matière de bail d’habitation, le propriétaire d’un bail commercial doit sécuriser le paiement de ses loyers avec un contrat irréprochable. Un bail correctement rédigé garantit ses intérêts, non seulement en cas d’impayé « simple », mais aussi de faillite du preneur.
Première chose à laquelle il faut penser, insiste Me  Christine Morel, avocat en droit des affaires à Marseille : insérer une clause résolutoire rédigée avec attention (voir "Modèle : la clause résolutoire"). Elle permet au bailleur d’obtenir la résiliation du bail au premier impayé. Elle doit englober non seulement le défaut de paiement des loyers et des charges, mais aussi de toutes les obligations essentielles du contrat. La clause résolutoire sera donc efficace dans un bail soigneusement conçu, qui a prévu l’obligation de maintenir le fonds exploité, de l’entretenir, d’y faire des travaux, de l’assurer, etc. Elle doit faire état de la procédure à suivre pour être mise en œuvre et il est notamment nécessaire de prévoir qu’un délai minimal d’un mois est laissé au locataire pour se mettre en règle, car une clause qui mentionnerait un délai inférieur est considérée comme nulle par la jurisprudence (cass civ. 3e du 8.12.10, n° 09-16039).

Négocier un protocole transactionnel

Il faut réagir dès le premier incident de paiement, en faisant signifier par un huissier à votre locataire un commandement de payer visant la clause résolutoire. Cette réactivité est très importante, car un locataire en difficulté risque d’ouvrir une procédure collective. C’est une spécificité des baux commerciaux. Et, comme le souligne Me Christine Morel, « c’est un moyen comme un autre de sauver le bail. De trop nombreux bailleurs tergiversent. En voulant aider leur locataire, ils perdent un temps précieux ». Vous avez intérêt à négocier avec votre locataire, en parallèle, un accord transactionnel dans lequel il reconnaît que la clause résolutoire a bien lieu de s’appliquer, tandis que vous suspendez simultanément l’application de la clause, sous réserve du paiement de la dette dans des délais fixés d’un commun accord. Vous assignez enfin votre locataire et vous présentez au juge le protocole sur lequel vous vous êtes mis d’accord. Ce dernier, en le validant, lui donne autorité de la chose jugée. Cette technique est de plus en plus utilisée par les bailleurs institutionnels, car elle présente de nombreux avantages, notamment celui de négocier soi-même les délais que le juge aurait accordés. Si la négociation échoue, la procédure de résiliation sera de toute façon lancée, et vous n’aurez plus qu’à la poursuivre, le cas échéant jusqu’à l’expulsion.

Préciser les charges afférentes aux loyers

Attention : pour que les sommes soient dues, elles doivent être énumérées et justifiées. Vous réclamez des loyers impayés ? N’oubliez pas de préciser les charges afférentes, faute de quoi elles ne seront pas couvertes. Témoin cette décision de la Cour de cassation énonçant que « le commandement devant indiquer de façon précise les manquements auxquels il devait être remédié (…), les charges dont elle n’indiquait ni le détail ni le montant (…) ne (pouvaient) être considérés comme des charges accessoires de loyer » (cass. civ. 3e du 23.11.1988 n°87-15780). Soyez très vigilants, notamment lorsque le local est occupé à usage mixte, habitation et professionnel, à bien viser dans la rédaction du texte de la mise en demeure les bons textes. Un commandement de payer délivré à un locataire, visant la loi du 6 juillet 1989 (qui régit les baux d’habitation), texte sans rapport avec les baux de locaux commerciaux, a été estimé nul par les juges, sa rédaction ne devant pas être « de nature à tromper la société locataire sur les causes et la portée du commandement » (cass. civ. 3e du 3.10.07, n° 06-16361). Les juges contrôlent également la bonne foi du bailleur. En affaires, tout n’est pas permis : une société bailleresse qui avait usé de la clause résolutoire « pour faire cesser une exploitation concurrente d’un commerce que cette dernière possédait par ailleurs » a été jugée de mauvaise foi (cass. civ. 3e du 10.11.10, n° 09-15937). Idem lorsque la clause résolutoire est mise en œuvre pour une somme restant due modique – en l’espèce, 1 franc de l’époque ! (cass. civ. 3e du 6.5.84, n° 83-10946).

Saisir le président du TGI

Le locataire dispose d’un mois à compter de la notification du commandement de payer pour se mettre en règle. En général, il demande des délais au juge, qui dispose d’un pouvoir souverain pour les accorder ou pas. Il sera enclin à faire cette faveur au locataire de bonne foi, dont la position et la situation économique l’ont empêché de payer les loyers (cass. civ. 3e du 13.3.91, n° 89-11142). Il élabore alors un plan avec un échéancier qui doit être étalé, au maximum, sur deux ans. Mais, « en général, les juges accordent des délais sur douze mois au maximum », assure Me Morel.
Si le locataire ne réagit pas, soit en continuant à ne pas payer ses loyers, soit parce qu’il s’est abstenu de réclamer des délais, il devient occupant sans droit ni titre dès que le délai d’un mois est expiré. Il ne vous reste alors plus qu’à saisir le président du tribunal de grande instance (TGI) en référé afin de faire constater la résiliation du bail. Lors de l’audience, cependant, le locataire peut encore former une demande de délais de paiement. Si le juge fait droit à cette demande, il condamne le locataire au paiement de l’arriéré locatif en lui accordant la faculté d’échelonner sa dette en plusieurs mensualités égales et consécutives, toujours sur deux ans au maximum. Les effets de la clause résolutoire sont alors suspendus. Et si le juge ne fait pas droit à la demande de délais, il rend une ordonnance à fin d’expulsion et condamne le locataire à payer les arriérés locatifs, une éventuelle indemnité d’occupation pour le temps passé au-delà du délai ainsi que les dépens (frais d’huissier et d’avocats).

Procéder à l’expulsion

Si le locataire a obtenu des délais, mais qu’il ne paie pas une échéance sur cette période, l’intégralité des sommes redevient immédiatement exigible et vous pouvez procéder à l’expulsion sans autre forme de procès. Un paiement seulement partiel ne suffit pas à libérer le locataire, qui ne peut alors plus ­obtenir de nouveaux délais. Sachez enfin que l’expulsion peut intervenir à tout moment de l’année, car il n’y a pas de trêve hivernale à respecter en matière commerciale, contrairement aux baux à usage d’habitation.

Prévenir les éventuels autres créanciers de votre locataire

Autre précaution indispensable : si vous poursuivez la résiliation du bail (en dehors d’une résiliation à l’issue d’une période triennale), vous devez notifier votre demande aux éventuels créanciers de votre locataire, inscrits antérieurement sur le fonds de commerce. Pour ce faire, commencez par rechercher ces créanciers. Demandez l’état des privilèges et nantissements au greffe du tribunal de commerce au sein duquel est enregistré le locataire. Ce document mentionne les noms et adresses de tous les créanciers inscrits. Notifiez ensuite la résiliation aux créanciers, par acte d’huissier, au moment de l’engagement de la procédure judiciaire ou, au plus tard, un mois avant le jugement. Les créanciers disposent alors d’un délai d’un mois pour se substituer au locataire défaillant (en payant les loyers à sa place). S’ils agissent dans ce sens, le bail est sauvé. À défaut, la procédure de résiliation se poursuit et les créanciers ne pourront plus intervenir.
Vous avez omis cette procédure ? La résiliation du bail est alors inopposable aux créanciers inscrits : concrètement, pendant cinq ans, ils pourront s’opposer (par le moyen de la tierce-opposition) à la décision de résiliation du bail et exiger la réintégration du locataire dans les lieux. Ils ont même la possibilité de vous demander des dommages et intérêts !

Résilier le bail sans clause résolutoire

Si le bail ne contient pas de clause résolutoire, vous pouvez quand même obtenir sa résiliation mais, outre une procédure plus longue, le juge aura une plus grande liberté d’appréciation. Là encore, même si ce n’est pas obligatoire, il est préférable d’adresser une mise en demeure à votre locataire avant de saisir au fond le TGI du lieu de l’immeuble. Cette ­procédure nécessite la présence d’un avocat, à l’inverse de la procédure en référé visant la clause résolutoire. Si les difficultés du locataire sont passagères, il y a des chances pour que les paiements reprennent face à la mise en œuvre de la clause résolutoire par le bailleur. Mais le locataire peut connaître des difficultés beaucoup plus graves, compromettant son activité. Auquel cas, le bailleur risque de se trouver confronté à la législation sur les procédures collectives, qui peut interférer avec ses intérêts. Plus ou moins, en fonction du degré de difficulté de son locataire. Mais, que ce dernier soit engagé dans une démarche préventive ou en faillite (voir encadré p. 35), le bailleur peut toujours agir.

En phase amiable, le locataire sollicite le bailleur

Un locataire en situation délicate peut prendre les devants et recourir à des procédures de prévention des difficultés des entreprises (voir encadré "Des procédures spécifiques s’appliquent au commerçant en difficulté"). Deux de ces procédures – le mandat ad hoc prévu à l’article L. 611-3 du Code de commerce et la procédure de conciliation traitée dans les articles L. 611-4 et suivants du même code – sont dites amiables. Elles autorisent le président du tribunal de commerce à désigner, à la demande du débiteur, un mandataire ad hoc ou un conciliateur, chargé de négocier des accords (rééchelonnement des dettes…) avec les principaux créanciers.

Négocier directement avec le conciliateur ou le mandataire ad hoc

En tant que créancier, vous n’avez aucune obligation. La question est donc de savoir quelle est la conduite à tenir si votre locataire entame une procédure amiable. « Vous avez tout intérêt à entrer dans la discussion lorsque le mandataire ad hoc ou le conciliateur désigné par le juge vous invite à vous asseoir à la table des négociations, conseille Me Patrice Galvan, avocat en droit des affaires à Marseille. Les bailleurs doivent connaître la situation économique du preneur et se rendre compte des réalités. Nous rencontrons souvent des commerçants en difficulté, notamment en centre-ville, en raison du contexte économique actuel et des nombreux et longs travaux d’aménagement des centres urbains. Si le bailleur est souple et accorde des délais, le bail peut être sauvé au bénéfice des deux parties. » En général, quand le locataire entame une telle procédure, il a déjà accumulé des impayés de loyers qui vous permettent de mettre en œuvre la clause résolutoire. Sachant que le juge accordera des délais au locataire se trouvant en procédure de conciliation (art. L. 611-7 du Code de commerce), autant accepter de négocier directement avec le conciliateur. « Cela vaut toujours mieux que de laisser s’accumuler les impayés ! », conclut Me Patrice Galvan.

Le locataire est placé sous sauvegarde de justice

Un locataire qui ne parvient plus à faire face peut demander à être placé sous sauvegarde de justice. S’il est en état de cessation de paiements, il tombera sous le coup d’une procédure collective de redressement ou de liquidation judiciaire (voir encadré "Des procédures spécifiques s’appliquent au commerçant en difficulté"). Quoi qu’il en soit, une fois la procédure engagée, le bail est maintenu et toute clause contraire est réputée non écrite (art. L. 145-45 du Code de commerce). L’intérêt de l’entreprise en difficulté prime sur celui du bailleur, car la poursuite de l’activité est un élément fondamental conditionné par la continuation du bail. Le bailleur est piégé : les loyers dus ne sont pas payés et les poursuites, stoppées !

Préférer une caution morale à celle d’une personne physique

Vous pensez pouvoir vous retourner contre ­la personne qui s’est portée caution ? L’article L. 622-28 du Code de commerce suspend « toute action contre les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie » entre le jugement d’ouverture et le jugement arrêtant le plan de sauvegarde ou prononçant la liquidation ! D’où l’intérêt de préférer une caution personne morale lors de la signature du bail…Toutes les poursuites personnelles sont arrêtées, ce qui implique que seule une décision définitive obtenue avant le jugement d’ouverture permet l’expulsion du locataire, toute procédure entamée mais pas encore définitive étant au contraire stoppée. Les juges sont très sévères à cet égard, estimant que « l’action introduite par le bailleur avant la mise en redressement judiciaire du preneur, en vue de faire constater l’acquisition de la clause résolutoire prévue au bail pour défaut de paiement des loyers ou des charges échus antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure ne peut, dès lors qu’elle n’a donné lieu à aucune décision passée en force de chose jugée, être poursuivie après ce jugement » (cass.com. du 3.7.07, n° 05-20519). En l’occurrence, le juge des référés avait constaté la résiliation du bail commercial par ordonnance du 26 mai 2003, mais la société avait fait appel de cette décision avant d’être mise en redressement judiciaire par jugement du 24 mai 2004. Les poursuites contre le locataire ont de fait été stoppées. « D’où l’intérêt de réagir le plus rapidement possible et d’obtenir une décision définitive dans les plus brefs délais », souligne Me Christine Morel, qui rappelle qu’il est possible de faire appel d’une ordonnance de référé pendant quinze jours et que le locataire profite souvent de ce délai pour déposer le bilan. En revanche, dans une autre affaire, une ordonnance en date du 3 février 1987 avait prononcé la suspension de la clause résolutoire sous condition du règlement, au plus tard le 15 mars 1987, du solde de loyers dû. Par jugement du 10 avril 1987, le redressement judiciaire de la société est prononcé. Celle-ci se trouvant dans l’impossibilité de payer les loyers, le bailleur a repris la procédure d’expulsion, ce que la Cour de cassation a validé : « La clause résolutoire avait produit son effet avant l’intervention de la procédure collective » (cass. civ. 3e du 21.2.90, n° 88-13644).

Agir en cours de procédure collective

Si toute action est bloquée pour les sommes dues avant le jugement d’ouverture, l’article L. 622-14-2° du Code de commerce vous autorise à demander la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges dus postérieurement au jugement d’ouverture. Cependant, vous ne pouvez agir « qu’au terme d’un délai de trois mois à compter dudit jugement ». Imaginons un locataire ayant un arriéré de loyer de 20 000 € au 31 décembre 2012. Une procédure de résiliation de bail est en cours, mais elle n’est pas encore définitive. Il dépose le bilan le 1er janvier 2013. Le bailleur est alors dans l’obligation de stopper la procédure en résiliation et de poursuivre le bail. Mais à compter du 1er avril 2013, il dispose à nouveau du droit à agir en résiliation si le locataire ne paie pas les loyers postérieurs à l’ouverture de la procédure.
Deuxième action ouverte au bailleur, une procédure de résiliation du bail en cours au moment du jugement d’ouverture de la procédure collective, pour inexécution d’obligations autres que le non-paiement de sommes d’argent, peut être poursuivie. Si, par exemple, vous demandiez la résiliation du bail pour défaut d’assurance, d’entretien ou de garnissage de meubles, vous pouvez poursuivre, à condition d’appeler à la cause le représentant des créanciers et l’administrateur ou le commissaire à l’exécution du plan.
Vous pouvez également, même avec un locataire en procédure collective, refuser le renouvellement du bail arrivé à échéance, sans indemnité d’éviction, pour motif grave et légitime, à savoir le non-paiement des loyers, même antérieurs à l’ouverture de la procédure (cass. civ. 3e du 14.5.97, n° 94-22146). Il vous suffit d’adresser au locataire un congé motivé par acte d’huissier, au moins six mois avant la fin du bail.

Un locataire sous surveillance accrue

Dans les deux mois à compter de la publication du jugement d’ouverture d’une procédure, les créanciers doivent déclarer leurs créances pour espérer être payés si l’entreprise est poursuivie, ou bien au moment de sa liquidation. Aucune condition de forme n’est requise, mais une lettre recommandée avec accusé de réception est préférable et un formulaire Cerfa n° 10021*01 est disponible. Vous devez préciser le montant des sommes dues, leur date d’échéance et leur preuve (copie du bail, mise en demeure). Si vous détenez des privilèges (droit de priorité) sur la créance, vous devez les déclarer. À défaut, vous serez considéré comme créancier chirographaire (c’est-à-dire sans privilège). Concernant le montant du dépôt de garantie, vous n’êtes pas tenu d’en faire mention : vous devez indiquer le montant exact des loyers dus, sans défalquer le dépôt de garantie (voir encadré "Le sort du dépôt de garantie"). Normalement, le mandataire judiciaire (ou le liquidateur) doit recenser les créanciers de l’entreprise en difficulté et leur adresser un courrier. « Il arrive que le locataire ne donne pas la liste complète de ses créanciers, affirme Me Christine Morel. Aussi, à partir du moment où un locataire présente des difficultés de paiement, le bailleur doit être vigilant et surveiller les ouvertures de procédures publiées au BODACC* ». Si vous ne déclarez pas votre créance, vous ne pourrez pas intervenir à la procédure. Vous serez payé à condition que l’entreprise se poursuive, et seulement lorsque tous les autres créanciers qui ont déclaré leurs créances auront été payés !

Anne Dayraut

* http://www.bodacc.fr/, l’accès est gratuit avec le numéro du Registre du commerce et des sociétés (RCS) ou du Registre des métiers et de l’artisanat (RM) de votre locataire ou sa dénomination sociale.


Mots-clés :

BAIL COMMERCIAL , CLAUSE RESOLUTOIRE , IMPAYE , LOYER




Outils pratiques :
Papiers à conserver

Bannière Choix patrimoniaux

Préparer votre retraite
Faites appel à un expert pour anticiper et compléter vos futurs revenus

Recommandé par

Votre adresse est conservée par le Particulier, pour en savoir plus / se désinscrire

Bannière Tous simulateurs 1000*104

Bannière e-Particulier