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En cours de bail

Avril 2008
Le Particulier Immobilier n° 241, article complet.
Auteur : LE SCORNET (Laure)
En cours de bail, le propriétaire n'est autorisé à augmenter le loyer que dans les limites posées par le Code de commerce : tous les trois ans (révision triennale) si les parties n'ont rien prévu au contrat (art. L. 145-38), et le cas échéant à chaque date anniversaire du bail, si elles se sont mises d'accord sur une « clause d'échelle mobile ou d'indexation » (art. L. 145-39). Dans les deux cas, la variation du loyer sera plafonnée, la plupart du temps suivant celle de l'ICC, cet indice s'appliquant ­d'office en cas de révision triennale, et étant souvent retenu en pratique en présence d'une clause d'échelle mobile.

Attention : la révision triennale est impossible lorsque le loyer a été payé d'avance car, dans cette hypothèse, la dette est éteinte. La solution est identique lorsque le paiement anticipé concerne seulement une partie du loyer : la révision triennale est alors seulement admise pour la part payée périodiquement. De même, la révision légale est exclue pour les baux assortis d'une « clause recettes » (partie ­variable du loyer correspondant à un ­pourcentage sur le chiffre d'affaires), où seule l'indexation conventionnelle est applicable (Cass. 3e civ., 15 mai 1991, n° 89-20.847).

Révision triennale légale

Même si elle est de droit pour le bailleur, la révision triennale doit faire l'objet d'un formalisme rigoureux : la demande doit en être faite par acte d'huissier ou par lettre recommandée avec accusé de réception (LRAR) et, à peine de nullité, préciser le montant du loyer exigé. Toutefois en pratique, l'indice du coût de la construction permettant de calculer le nouveau montant du loyer n'est pas encore publié à la date de la demande de révision. Et la Cour de cassation n'admet pas que le montant du loyer soit chiffré de manière imprécise, par exemple, en indiquant seulement que le loyer fera l'objet de l'augmentation légale, telle que découlant de la variation de l'ICC.

Pour contourner cet obstacle, le bailleur peut fixer un montant de loyer provisionnel, dans l'attente de la publication de l'indice (Cass. 3e civ., 20 décembre 1989, n° 87-19.605). Puis, une fois l'indice publié, il pourra rectifier le montant en envoyant au locataire une lettre, de préférence recommandée.

Attention, la révision légale ne peut intervenir qu'après trois ans révolus depuis la précédente fixation du loyer : soit trois ans au moins après la date d'entrée en jouissance du locataire (date indiquée dans le bail) ou trois ans après le point de départ du bail renouvelé. La jurisprudence est sévère : toute sollicitation faite avant l'expiration du délai de trois ans est irrecevable, et ce, même si elle précise clairement qu'elle est destinée à prendre effet à une date située après l'expiration du délai de trois ans (Cass. 3e civ., 11 juin 1985, n° 84-12.248).

En revanche, après l'expiration de la période triennale, la révision peut être sollicitée à tout moment. Toutefois, aucune demande de révision ne peut être faite lorsque la fin de la période de trois ans coïncide avec l'année du renouvellement du bail. Dans ce cas, c'est la procédure de fixation du loyer du bail renouvelé qui s'applique. Cela étant, lorsque le bail n'a pas été renouvelé, mais reconduit tacitement, la révision triennale est applicable au loyer du bail reconduit, sous réserve qu'il se soit écoulé au moins trois ans depuis la ­dernière révision.

A titre pratique, lorsque la demande est faite par LRAR, la date à retenir est celle de l'expédition, et non la date de réception (Cass. 3e civ., 22 avril 1980, n° 78-13.422).

Par ailleurs, sauf accord particulier, c'est la date de la demande qui marque le jour à partir duquel le nouveau loyer sera dû. Il vaut donc mieux faire la demande de révision le premier jour de la nouvelle période triennale.

Nécessaire, la demande du bailleur ne suffit pas pour que le loyer révisé s'applique : le locataire doit donner son accord, par écrit. Mais cet accord peut se présumer s'il a réglé le ­nouveau montant, même d'une manière épisodique (Cass. 3e civ., 15 mai 1991, n° 89-21.894).

A défaut d'accord, explicite ou implicite, une décision judiciaire est indispensable. Les contestations relatives à la fixation du loyer révisé sont portées devant le président du ­tribunal de grande instance du lieu de situation de l'immeuble.

Valeur locative

L'article L. 145-33 du Code de commerce pose par ailleurs le principe que le montant du loyer révisé doit correspondre à la valeur locative et, à défaut d'accord entre les parties, que cette valeur est déterminée d'après les caractéristiques du local considéré, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage.

En réalité, ce principe est presque devenu l'exception, car le montant du loyer révisé est soumis à un plafonnement destiné à contenir la hausse des loyers commerciaux. Dans les faits, le loyer révisé est encadré par un minimum, constitué par le loyer en cours (Cass. 3e civ., 11 juillet 2007, n° 06-12.888), et un maximum, correspondant à la variation de l'indice du coût de la construction. Sauf lorsque la preuve est rapportée d'une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative (L. 145-38). La Cour de cassation vient d'ajouter une précision : lorsque cette condition cumulative n'est pas remplie – modification des facteurs locaux de commercialité faisant varier la valeur ­locative de plus de 10 %, à la hausse ou à la baisse –, « le loyer révisé doit être fixé à la valeur locative dès lors que celle-ci se situe entre le loyer en cours et le plafond résultant de la variation de ­l'indice du coût de la construction » (Cass. 3e civ., 6 février 2008, n° 06-21.983).

Plafonnement et déplafonnement

à l'occasion de la révision triennale, le bailleur doit donc, en principe, rechercher la valeur locative. Il doit ensuite chercher le taux de variation de l'indice entre la précédente fixation du loyer et la révision demandée, et appliquer ce taux au loyer en cours. Dès lors, ou bien la valeur locative est inférieure au résultat obtenu, et c'est elle qui s'applique ; ou bien elle lui est supérieure et c'est alors le plafonnement qui joue.

Exemple

Soit un bail commercial signé il y a trois ans pour un loyer mensuel de 5 000 euros. à la signature du bail, l'indice était à 1 272 (troisième trimestre 2004). Au jour de la révision, l'indice est passé à 1 443, soit une hausse de 13,44 % qui, appliquée à l'ancien loyer, porte celui-ci à 5 672 euros. Si la valeur locative est inférieure à ce montant au jour de la révision, c'est elle qui s'applique. Dans le cas contraire, le loyer révisé sera égal au loyer plafond, soit 5 672 euros.

Pour échapper à ce plafonnement, on l'a vu, le propriétaire doit faire la preuve d'une modification des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative.

Les facteurs locaux de commercialité sont ainsi définis par l'article R. 145-6 du Code de commerce : « Les facteurs locaux de commercialité dépendent principalement de l'intérêt que présente, pour le commerce considéré, l'importance de la ville, du quartier ou de la rue où il est situé, du lieu de son implantation, de la répartition des diverses activités dans le voisinage, des moyens de transport, de l'attrait particulier ou des sujétions que peut présenter l'emplacement pour l'activité considérée et des modifications que ces éléments subissent d'une manière durable ou provisoire. » Une définition large, qui n'autorise pas pour autant le bailleur à invoquer des généralités s'il veut ­établir la modification des facteurs de commercialité : celle-ci doit être « matérielle », c'est-à-dire concrète et visible (arrivée ­d'enseignes connues, transformation d'une rue ouverte à la circulation en rue piétonne, par exemple) par opposition à de simples projets ou à des facteurs subjectifs (projet de rénovation, effet de mode, etc.).

En cas de désaccord du locataire, le tribunal de grande instance apprécie la légitimité du déplafonnement demandé par le bailleur et fixe le loyer.

Indexation conventionnelle

Si les parties se sont mises d'accord pour insérer dans le bail une clause d'indexation ou « clause d'échelle mobile », qui autorise une variation annuelle du loyer, le bailleur n'a pas à attendre trois ans pour voir son loyer augmenter. En outre, la mise en œuvre de la clause d'échelle mobile est automatique, là où la révision légale exige le respect de formalités contraignantes.

Pour être valable, l'indice choisi, dont la variation commande celle du loyer, doit se rattacher directement, soit à l'activité de l'une des parties (par exemple, prix de l'une des marchandises vendues ou fabriquées par le locataire, comme le pain s'il est boulanger), soit à l'objet du contrat. L'indice du coût de la construction est aujourd'hui celui auquel les parties recourent le plus souvent, mais il est désormais possible d'utiliser le nouvel indice des loyers commerciaux (voir encadré ci-dessous). Si, par le jeu de la clause d'indexation, le loyer ­augmente ou diminue de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé, le bailleur ou le ­locataire peut demander une révision judiciaire du loyer.

Bien sûr, la clause d'indexation ne fait pas obstacle à la révision triennale et l'application annuelle de l'ICC – ou de l'ILC – au loyer en cours doit être distinguée de la révision ­légale (Cass. 3e civ. , 16 déc.embre 1998, n° 96-22.490). En pratique, elles se cumulent.

Mots-clés :

BAIL COMMERCIAL , INDICE DES LOYERS COMMERCIAUX , LOYER , MUR DE BOUTIQUE




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