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Produits financiers et assurance vie : épargnants, défendez vos droits

Produits financiers et assurance vie : épargnants, défendez vos droits
Février 2011
Le Particulier n° 1058, article complet.
Auteur : SCHMIDIGER (Frédérique)

La réglementation n’a jamais été aussi protectrice pour les consommateurs investissant dans des produits financiers ou souscrivant une assurance vie. Pourtant, cette protection n’est pas sans faille. Sachez préserver votre épargne.

Des produits financiers inintelligibles sont encore commercialisés par des conseillers qui ne savent pas ce qu’ils vendent à des clients qui ne savent pas ce qu’ils achètent. « On court à la catastrophe », s’alarme non pas une association de consommateur mais le secrétaire général adjoint de la nouvelle Autorité de contrôle prudentiel (ACP). Ces propos n’en sont que plus inquiétants. Depuis 2007, les banques et les intermédiaires financiers sont pourtant soumis à une réglementation censée assurer une protection efficace aux épargnants. Avec la mise en application de la directive sur les marchés d’instruments financiers (MIF), les obligations d’information et de conseil de tous les vendeurs de produits financiers ont été renforcées. La réglementation MIF leur impose aussi de classer leurs clients en deux catégories : les non-professionnels, qui bénéficient de la protection la plus large, et les professionnels. Elle s’applique à tous les produits financiers : actions, obligations, produits de gestion collective (parts ou actions d’organismes de placement collectif en valeurs mobilières – OPCVM –, organismes de placement collectif dans l’immobilier – OPCI), bons du Trésor, warrants et autres contrats dérivés, etc., qu’ils soient vendus par des banques, des sociétés de gestion, des opérateurs en ligne ou des conseillers indépendants. Depuis 2010, des obligations de conseil et d’information similaires sont applicables à l’assurance vie.
Cet arsenal législatif aussi complet qu’il soit s’avérerait-il inefficace ? Le rapport pour 2009 de Madeleine Guidoni, médiateur de l’Autorité des marchés financiers, renforce, lui aussi, cette analyse : « Il est inquiétant de constater (… ) que, malgré la mise en application de la réglementation issue de la MIF, la mauvaise commercialisation des produits financiers demeure un sujet de préoccupation pour le régulateur. » Dans le contexte économique, les épargnants doivent donc plus que jamais rester vigilants.

La réglementation MIF impose une information loyale de l’épargnant

Aucune mesure législative ne protège les épargnants contre les pertes financières qu’ils subissent en investissant sur les marchés financiers. Si la Bourse s’effondre, ils ne peuvent pas reprocher à leur banque ou à leur assureur de voir fondre leur portefeuille ou la valeur de leur contrat d’assurance vie en unités de compte. En revanche, si l’intermédiaire qui leur a vendu un placement a manqué à son devoir de conseil, en leur faisant souscrire un produit inadapté, ou s’il a manqué à son obligation d’information, en leur dissimulant les risques de pertes auxquels ils étaient exposés, les épargnants peuvent engager sa responsabilité et demander à être indemnisés. Les documents à caractère publicitaire sont aussi soumis à cette obligation de transparence. Ils doivent délivrer une information exacte, claire et non trompeuse (art. L. 533-12-I du code monétaire et financier – CMF – art. 314-11 et s. du règlement de l’Autorité des marchés financiers – AMF – et art. L. 132-27 du code des assurances). Les avantages potentiels d’un produit financier ne peuvent pas être mis en avant dans une publicité sans mentionner de façon très apparente les risques qu’il fait courir.

Votre conseiller doit s’informer sur votre profil et vos besoins

La réglementation MIF impose à tous les professionnels, banquiers, assureurs ou intermédiaires, de bien connaître leurs clients pour leur dispenser un conseil adapté (pour les assureurs : art. L. 132-27-1 et R. 132-5-1-1 du code des assurances ; pour les banques : art. L. 533-13 et s. du code monétaire et financier ; pour les conseillers en investissements financiers : art. L. 541-8-1 du code monétaire et financier ; pour les courtiers en assurances : art. L. 520-1 du code des assurances). En cas de manquement à cette obligation de conseil, seule la responsabilité du courtier ou du conseiller en investissement financier peut être engagée, si vous avez souscrit un produit par leur intermédiaire. Avant de préconiser un placement, tous ces professionnels doivent donc s’enquérir de vos connaissances financières et de votre expérience pour s’assurer que vous êtes à même de comprendre les risques de ce produit financier. Ils doivent également vérifier s’il correspond à vos besoins. C’est l’objet du questionnaire qu’ils doivent vous faire remplir. Celui-ci leur permettra de connaître votre situation familiale et professionnelle, votre âge, vos revenus, votre patrimoine, vos charges, mais aussi le but de votre épargne (valoriser un capital, préparer votre retraite, financer un achat immobilier…) ainsi que sa durée (votre épargne doit-elle ou non rester disponible ?). Votre ­interlocuteur sera alors en mesure de proposer le produit offrant le meilleur rendement par rapport aux risques que vous êtes prêt à courir. Si vous refusez de répondre à ce questionnaire, votre banque ne peut vous prodiguer aucun conseil d’investissement ni vous faire souscrire de mandat de gestion. Et ce, même à votre demande expresse. Votre assureur, lui, doit vous mettre en garde par écrit avec clarté et exactitude.

Gardez une trace écrite des produits qu’on vous propose de souscrire

Pour les produits financiers, cette protection maximale ne joue que si votre interlocuteur vous donne un conseil d’investissement ou si vous lui confiez un mandat pour gérer votre portefeuille. Lorsque c’est vous qui prenez l’initiative de souscrire un produit, votre intermédiaire doit s’assurer que vous possédez le niveau d’expérience ou de connaissance nécessaires pour apprécier les risques et vous mettre en garde si ce n’est pas le cas. Mais si vous passez outre, c’est votre responsabilité. Pour éviter tout litige sur la question de savoir qui a pris l’initiative de la souscription, exigez une préconisation écrite. Même si votre conseiller se montre insistant, ne signez rien sans avoir reçu cette trace écrite (d’ailleurs obligatoire) et la notice d’information sur le placement. Conservez ces documents (y compris les brochures publicitaires) pendant toute la durée de vie du produit. En cas de litige, ils seront très utiles.

Suivez les actifs confiés en mandat de gestion

Si vous avez confié un mandat de gestion pour gérer votre portefeuille, le gérant n’est pas fautif s’il a réalisé des pertes. Il l’est, en revanche, s’il n’a pas respecté le mandat. Soyez très attentif à la rédaction des objectifs de gestion qui doivent être décrits précisément dans le mandat, ainsi qu’à la définition des produits dans lesquels le gérant peut investir. N’hésitez pas à exclure des placements trop complexes (voir p. 41 et 42) qui pourraient vous faire perdre beaucoup plus que le seul capital investi. Le gérant doit ensuite veiller à adapter sa gestion au contexte économique et à l’évolution des marchés. Sa responsabilité pourrait être engagée en cas d’inertie ou de diversification insuffisante. Surveillez les justificatifs de passages d’ordre de Bourse et les comptes rendus de gestion qui vous sont adressés périodiquement.
> Banquiers et assureurs seront soumis à un contrôle strict, avec sanctions à la clé. La réglementation MIF a le mérite d’exister mais pour être réellement efficace, un contrôle préventif et des sanctions exemplaires en cas de manquement s’imposent. Le législateur a franchi un premier pas en ce sens en créant, en 2010, l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP) qui a pour mission de protéger les épargnants. Sa direction du contrôle des pratiques commerciales (DCPC) doit veiller à ce que les banquiers, les assureurs et leurs intermédiaires, se conforment à leurs obligations réglementaires. La DCPC ambitionne de contrôler les documents commerciaux remis aux vendeurs et aux clients, les campagnes de publicité et les contrats. Elle veut aussi savoir qui conçoit les produits, les publicités, et qui s’assure que les informations qu’elles comportent sont exactes. Les services de réclamation, les outils de vente et la politique de rémunération des vendeurs devraient être audités. Elle envisage aussi des contrôles surprise ou même anonymes dans les agences. L’ACP pourra adresser des mises en garde et prononcer des sanctions, d’autant plus efficaces qu’elles devraient, en principe, être rendues publiques. Le programme est ambitieux, mais si l’ACP bénéficie de moyens pour exercer pleinement sa mission, elle pourrait jouer, à l’avenir, un réel rôle de prévention. Il restera, en revanche, impossible de saisir l’autorité pour régler un litige avec votre banque ou votre assureur. Mais sa plateforme d’information, Assurance banque épargne info service, mise en place en collaboration avec l’AMF, vous orientera vers les bons interlocuteurs. Il sera également possible de l’alerter sur des pratiques contestables (un formulaire est téléchargeable sur www.acam-france.fr / espace assurés / rubrique l’ACP et vous). En cas d’alertes convergentes, l’ACP pourra déclencher des contrôles.

L’Autorité de contrôle prudentiel a envoyé un premier avertissement

L’ACP, en collaboration avec l’AMF, a rendu une première recommandation sur la commercialisation de fonds à formule (produits dont la performance repose sur l’application mécanique d’une formule de calcul à des indices de marchés financiers ou à des instruments financiers) et de produits structurés complexes (comprenant, la plupart du temps, un placement sécuritaire – monétaire, obligations – et un placement à risque afin d’en doper la performance). Cette recommandation sonne comme un coup de semonce. La rémunération des fonds en euros et des placements traditionnels s’érodant (voir p. 8), banquiers et assureurs diffusent auprès du grand public ces produits financiers de plus en plus sophistiqués, présentés comme offrant une alternative sûre et performante. L’ACP exige que les assureurs qui les proposent dans leurs assurances vie soient plus explicites sur les risques encourus et sur le sort de ces placements en cas de sortie anticipée (en cas de décès de l’assuré ou de rachat partiel ou total). Car s’ils comportent des garanties en capital, celles-ci ne jouent que si les épargnants conservent le produit pendant la durée initialement prévue. Le 5 novembre 2010, à l’occasion d’une conférence organisée par l’ACP, devant un parterre de cadres de banques et d’assurances, Fabrice Pesin, secrétaire général adjoint de l’ACP, lançait un avertissement à peine voilé. La réglementation impose une information claire et non trompeuse, or « quand le produit repose sur une formule complexe, ce n’est pas trompeur, c’est inintelligible ». En praatique, il sera quasiment impossible aux banquiers et assureurs ayant placé des produits de ce type de prouver qu’ils ont bien respecté leur obligation d’information auprès d’un public non professionnel. L’AMF, de son côté, a exigé que les documents commerciaux de ces placements vendus en dehors des assurances vie comportent la mention : « l’AMF considère que ce produit est trop complexe pour être commercialisé auprès des investisseurs non professionnels et n’a, dès lors, pas examiné les documents commerciaux ». « Privalto, une filiale de BNP Paribas et Adequity, une filiale de la Société générale, vendaient depuis 2007 des produits structurés complexes, dans des contrats d’assurance vie distribués par l’intermédiaire de conseillers de gestion de patrimoine indépendants. Ces produits ont été commercialisés comme des obligations, laissant croire aux épargnants qu’ils ne comportaient pas de risques de perte du capital investi, alors qu’il s’agissait de titres de créances sans garantie sur le capital », explique maître Nicolas Lecoq-Vallon, avocat spécialisé dans la défense des épargnants. Une fois de plus, les autorités réglementaires réagissent trop tard.
Certains investisseurs ont déjà perdu avec ces produits jusqu’à 90 % de leur mise. »

La réglementation devrait faciliter les recours en justice des épargnants lésés

Pour que la responsabilité d’une personne soit engagée et qu’elle soit condamnée à indemniser sa « victime », le droit français impose qu’elle ait commis une faute ayant causé un préjudice. La victime doit donc prouver la faute, son préjudice et le lien de causalité entre les deux. Sur ce point, la réglementation MIF a un mérite indéniable : elle inverse la charge de la preuve. Ce sont les professionnels (assureurs, banquiers, conseillers financiers) qui doivent prouver, en produisant une trace écrite, qu’ils connaissaient leurs épargnants et qu’ils leur ont fourni une information exacte et un conseil adapté. « Pour prévenir la commercialisation de produits financiers inadaptés, la condamnation de tout manquement aux obligations réglementaires s’impose. Faute de quoi, elles ne seront pas respectées. Si les tribunaux sont sévères, les professionnels offriront plus volontiers une indemnisation amiable à leurs clients, rendant ainsi les services de médiation plus efficaces », analyse maître Hélène Féron-Poloni, avocate spécialiste de la défense des épargnants. L’enjeu des procès à venir sera de convaincre les tribunaux de dispenser l’épargnant de prouver le lien de causalité entre la faute commise par le professionnel et le préjudice qu’il a subi. Maître Lecoq-Vallon milite pour que ce lien soit présumé en cas de manquement du professionnel à ces obligations réglementaires. Maître Féron-Poloni va plus loin en souhaitant une nouvelle évolution législative : « Il faudrait introduire dans le code monétaire et financier la nullité de plein droit du contrat comme sanction, avance-t-elle, comme le code des assurances permet de l’obtenir pour l’assurance vie, en cas de défaut d’information. »

La médiation, une voie alternative qui doit encore faire ses preuves

La médiation s’est considérablement développée ces dernières années. Au point qu’il devient difficile de déterminer à quel médiateur s’adresser (voir p. 43). Chaque médiateur suit ses propres règles. Si l’avis rendu par le médiateur du Groupement des entreprises mutuelles d’assurances (Gema), lie la mutuelle, ce n’est pas le cas de l’avis rendu par le médiateur de la Fédération française des sociétés d’assurances (FFSA) ou du médiateur de l’AMF. Les délais de traitement varient aussi (3 mois, le plus souvent, mais, dans les faits, plutôt 6 mois pour le médiateur de l’AMF). Si vous avez souscrit un contrat d’assurance vie auprès d’une banque, vous pouvez tenter de vous adresser soit au médiateur de l’assureur soit à celui de la banque. Mais la ligne de démarcation entre leurs champs d’action restant confuse, aucun des deux ne se reconnaît parfois compétent. Le médiateur de la FFSA suggère, à cet égard, que le médiateur à saisir soit clairement désigné dans les conditions générales du contrat. Toutefois, ne fondez pas trop d’espoir sur cette voie d’indemnisation. Le médiateur de l’AMF l’avoue : la douzaine de victimes de l’escroquerie Madoff qui l’ont saisi, ont, pour la plupart, vu leur démarche échouer. Même des intermédiaires a priori en faute pour avoir fait souscrire des fonds étrangers non autorisés à la commercialisation en France ont refusé d’indemniser leurs clients. L’impuissance du médiateur devant de tels comportements est renforcée par l’obligation de confidentialité à laquelle il est tenu puisqu’il ne peut pas rendre public le nom des auteurs de tels agissements.
« On voit parfois certaines banques ou certains assureurs accepter la médiation, sans véritable volonté de négocier. Ils jouent la montre, comptant sur l’usure des épargnants », constatent maîtres Lecoq-Vallon et Féron-Poloni. Certains médiateurs de banques dévoieraient même leur mission en soumettant aux épargnants lésés des protocoles d’accord leur refusant toute indemnisation mais exigeant qu’ils renoncent à saisir les tribunaux et s’engagent à respecter la confidentialité de l’accord. « Une transaction n’a de valeur que si chacune des parties abandonne à l’autre une contrepartie. De tels protocoles d’accord sont donc juridiquement contestables. Mais il reste plus sage de ne pas signer de tels documents », conseillent les deux avocats.

La renonciation, pour effacer les pertes sur un contrat d’assurance vie

Les souscripteurs de contrats d’assurance vie disposent d’une arme juridique redoutable pour effacer leurs pertes : ils peuvent renoncer au contrat tant qu’ils n’ont pas reçu les informations exigées par la loi (art. L. 132-5-2 du code des assurances). Une lettre recommandée avec avis de réception indiquant qu’ils souhaitent renoncer au contrat et obtenir le remboursement des primes suffit alors (vous trouverez un modèle de renonciation sur leparticulier.fr, rubrique outils pratiques, puis modèles de lettres). Ni la mauvaise foi des souscripteurs ni l’absence de lien entre les pertes et le défaut d’information de l’assureur n’ont été acceptés par les tribunaux pour priver les épargnants de l’exercice de ce droit.
Si vous avez souscrit votre contrat d’assurance vie avant le 1er mai 2006, l’assureur devait vous remettre une note d’information précisant comment exercer votre faculté de renonciation, distincte des conditions générales du contrat, qui détaillaient ses dispositions essentielles. Si l’assureur ne peut pas prouver (par un document écrit) que vous avez bien reçu ces deux documents, vous pouvez encore exercer votre droit à renonciation. Et ce, même si votre assureur vous a fait parvenir ultérieurement par courrier simple le document manquant. Ce courrier n’a aucune valeur s’il ne vous a pas été adressé en recommandé. Des lecteurs nous ont fait savoir que leur assureur avait refusé leur demande en invoquant un délai de prescription de 8 ans. Ce délai de prescription ne joue que pour les contrats souscrits après le 1er mai 2006. Devant de tels refus, alertez l’ACP puis saisissez les tribunaux. Selon un arrêt de la Cour de cassation du 24 juin 2010 (cass. civ. 2e, n° 09-10920), vous disposez alors de 2 ans pour agir (art. L. 114-1 du code des assurances). La cour d’appel de Dijon a précisé le 9 novembre 2010 (n° 09-01093) que ce délai de 2 ans commençait à courir à partir du refus de l’assureur de vous restituer les primes ou d’accepter votre renonciation.

La renonciation peut être exercée pendant 8 ans seulement pour les contrats récents

En 2005, le législateur est intervenu pour limiter les risques financiers liés à ces litiges avec les assureurs. Pour les contrats souscrits depuis le 1er mai 2006, ceux-ci peuvent remettre un seul document, valant conditions générales et note d’information. Si le document remis à l’assuré ne respecte pas à la lettre les mentions requises par le nouvel article L. 132-5-2 du code des assurances, l’assuré peut exercer sa faculté de renonciation dans les 30 jours qui suivent la date de remise effective d’un document conforme à la loi. La renonciation n’est toutefois plus possible au-delà de 8 ans après que le souscripteur a été informé que le contrat est conclu. Le texte reste cependant extrêmement favorable aux assurés. Les compagnies d’assurances tentent donc une nouvelle parade. Fin décembre, elles ont saisi la Cour de cassation d’une question prioritaire de constitutionnalité sur la conformité de l’article L. 132-5-2 à la Constitution française. Mais on ignore encore si la Cour acceptera de transférer la question au Conseil constitutionnel.
La protection des épargnants devrait rester sous les feux de l’actualité, tout au long de l’année 2011. Le Conseil consultatif des services financiers (CCSF) doit rendre au gouvernement un rapport sur la commercialisation des produits financiers, dans le courant du 3e trimestre 2011 et une nouvelle directive sur les informations clés à délivrer aux investisseurs entrera en vigueur le 1er juillet prochain.

Frédérique Schmidiger


Mots-clés :

ASSURANCE VIE , BANQUE , INDEMNISATION DE LA VICTIME , LITIGE , MARCHE FINANCIER , OBLIGATION D'INFORMATION , OBLIGATION DE CONSEIL




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