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Donation : transmettre son patrimoine sans se démunir

Donation : transmettre son patrimoine sans se démunir
Octobre 2012
Le Particulier n° 1077, article complet.
Auteur : SCHMIDIGER (Frédérique)

Aider ses enfants est le souhait de beaucoup de parents. Mais ils sont aussi préoccupés par la nécessité d’anticiper les contraintes liées au grand âge et de protéger leur conjoint. Ces aspirations peuvent être conciliées en adoptant des formes de donations qui préservent leurs intérêts.

Chaque augmentation de la fiscalité des donations provoque une ruée de clients dans les études des notaires pour donner dans l’urgence. La motivation fiscale joue un rôle si déterminant que certaines personnes donnent beaucoup trop et trop tôt. Dans leur ensemble, les donateurs sont, néanmoins, prudents. Nombre d’entre eux ne donnent que lorsqu’ils sont à la retraite, comme le montre l’âge moyen des donateurs, qui est de 70 ans.
Ils restent, en effet, très préoccupés par la nécessité de conserver leur autonomie financière tout au long de leur vie et d’être en mesure de faire face à une éventuelle dépendance. Il faut compter de 1 500 à 3 000 € par mois pour une chambre en maison de retraite et au moins 500 € pour une aide à domicile. Sur 4 ans, durée moyenne de la dépendance lorsqu’elle survient, ces dépenses représentent un capital variant de 25 000 à 140 000 €.
Les notaires témoignent de la nécessité d’offrir à leurs clients des solutions qui leur permettent de transmettre de façon anticipée leur patrimoine sans se démunir. Ils les invitent, d’ailleurs, à le faire en toute connaissance de cause. « Avant de donner, il faut prendre le temps de réaliser une analyse globale de son patrimoine, en se projetant à très long terme, sur 20 à 30 années. Cela suppose de faire le point sur ses revenus et ses charges, et de s’assurer de la protection dont bénéficie le conjoint. Il faut parfois, au préalable, adapter son régime matrimonial », explique Me Jérôme Klein, notaire à Lille, président des 33e Rencontres notariales consacrées à l’esprit de famille, qui se tiendront dans toute la France, le 11 octobre prochain (voir "Pour plus d’informations"). Il existe peu de moyens de donner à un enfant et de l’aider immédiatement sans s’appauvrir. En revanche, plusieurs solutions juridiques permettent de lui transmettre son patrimoine pour l’épauler dans un avenir plus ou moins proche, en minimisant ou en différant l’appauvrissement du donateur.

Donner la nue-propriété et conserver un usufruit réversible

La première formule, à la fois la plus connue et la plus couramment utilisée, consiste à ne donner que la nue-propriété d’un bien, le donateur en conservant l’usufruit. Celui-ci se démunit peu puisqu’il continue à encaisser les revenus (loyers, dividendes, intérêts…) ou à utiliser le bien s’il s’agit d’un logement. Fiscalement, l’opération présente tous les avantages. Le donataire (la personne recevant le don) ne paie des droits de donation que sur la valeur de la nue-propriété (60 % seulement de la valeur du bien si l’usufruitier a entre 61 et 70 ans, 70 % s’il a entre 71 et 80 ans…). Au décès du donateur, le donataire retrouve la pleine propriété du bien sans payer de droit supplémentaire : une fraction de la valeur du bien échappe ainsi à toute fiscalité. Voilà pour le mécanisme de base. L’attrait de cet outil réside également dans le fait d’être réversible. Cela signifie qu’il est possible de prévoir, dans le cadre d’une donation avec réserve d’usufruit, qu’au décès de l’usufruitier, l’usufruit ne disparaîtra pas, mais reviendra à une autre personne, en général le conjoint survivant. La réversion de l’usufruit protège ainsi ce dernier et ce, sans aucun coût fiscal supplémentaire. L’usufruit revient sans droit à payer au conjoint survivant, puis, à son décès, les nus-propriétaires retrouvent la pleine propriété sans rien devoir au fisc. Pour évaluer la nue-propriété donnée, si le bien en question est un bien propre, on ne retient que l’âge du donateur au jour de la donation. Peu importe l’âge du conjoint qui bénéficiera de la réversion. Si le bien donné est commun, les époux sont présumés en donner chacun la moitié. La valeur de chaque moitié de nue-propriété est évaluée en fonction de l’âge de chacun des époux. « Si un couple remarié a une grande différence d’âge, les enfants ayant sensiblement le même âge que leur beau-parent, il est possible de prévoir que l’usufruit s’éteindra avant le décès de ce dernier et de fixer une durée définie. Les enfants peuvent, par exemple, retrouver la pleine ­propriété d’un bien familial 10 ans après le décès de leur parent », suggère Me Klein.

Donner la nue-propriété, puis, plus tard, l’usufruit

Si vous n’avez plus l’usage du bien dont vous avez conservé l’usufruit ou si vous n’avez plus besoin d’en percevoir les revenus, vous pourrez toujours, après en avoir donné la nue-propriété à vos enfants, renoncer, à tout moment, à votre usufruit. « Dans 90 % des cas, l’opération prend la forme d’une donation de l’usufruit. Très souvent, ce sont des motivations fiscales qui poussent l’usufruitier à renoncer à son droit », précise Me Xavier Bouché, notaire à Nantes et président de la 1re commission du 108e Congrès des notaires consacré à la transmission (voir "Pour plus d’informations"). Si l’usufruitier est redevable de l’impôt de solidarité sur la fortune (ISF), il doit, en effet, déclarer le bien pour sa valeur totale dans son patrimoine. En cédant l’usufruit aux nus-propriétaires, il fait sortir le bien de son patrimoine taxable, ce qui réduit son ISF. La donation d’usufruit est soumise aux droits de donation, sa valeur étant appréciée en fonction de l’âge de l’usufruitier à cette date. Si une réversion de l’usufruit au profit du conjoint a été prévue dans l’acte de donation de la nue-propriété, ce dernier devra renoncer personnellement à la réversion. Lorsque l’usufruitier ne donne pas son droit, mais y renonce et l’abandonne aux nus-propriétaires – cas assez rare –, un acte d’abandon doit être établi devant notaire. Aucun droit de donation n’est alors dû, mais, s’il s’agit d’un bien immobilier, l’acte devra faire l’objet d’une publicité foncière (coût : 0,815 %). Le fisc est très suspicieux à l’égard de ce type d’acte. « L’acte d’abandon doit être rédigé avec soin et justifier la cause de l’abandon pour écarter l’intention libérale, met en garde Me Bouché. On peut concevoir qu’il y ait un véritable abandon si l’entretien du bien, qui incombe à l’usufruitier, constitue pour lui une trop lourde charge ; par exemple, si les parents usufruitiers n’ont pas de revenus suffisants pour supporter des travaux nécessaires. »

Donner la nue-propriété d’un bien sans perdre la faculté de le vendre

Une fois donnée la nue-propriété d’un bien, il devient nécessaire d’obtenir l’accord du donataire pour pouvoir le vendre. C’est la raison pour laquelle, généralement, les notaires déconseillent vivement de donner la nue-propriété de sa résidence principale, engageant plutôt à garder les pleins pouvoirs sur celle-ci. Si les nus-propriétaires acceptent de vendre le bien, le prix de vente est, en principe, partagé en fonction des valeurs respectives de l’usufruit et de la nue-propriété. Celles-ci sont évaluées, au choix, d’après une estimation économique ou à partir du barème fiscal applicable selon l’âge de l’usufruitier (un usufruitier de 75 ans ne perçoit que 30 % du prix). Il est néanmoins possible, si les nus-propriétaires sont d’accord, de reporter le démembrement de propriété sur la somme d’argent perçue lors de la vente, sans partager les fonds.
Pour éviter d’être soumis au bon vouloir des nus-propriétaires, « on peut écarter le partage du prix de vente en prévoyant dans l’acte de donation, qu’en cas de vente, le prix sera utilisé pour acheter un autre bien, dont la propriété sera, elle aussi, démembrée », suggère Me Bouché. Ainsi, les nus-propriétaires ne pourront pas exiger leur part ; pour autant, ils ne seront pas lésés puisque leurs droits seront reportés sur un autre bien. Par exemple, si votre résidence secondaire devient trop difficile à entretenir, vous pouvez, avec le consentement de vos enfants nus-propriétaires, la vendre et leur imposer de réinvestir le prix de vente dans un appartement en centre-ville, plus commode. Les fonds qui, après l’achat, resteraient inemployés pourront être partagés entre vous et vos enfants. Si vous vous refusez à demander à vos enfants leur accord pour vendre, « la solution peut consister à apporter le bien à une société civile, en conservant au moins une part sociale en pleine propriété (pour avoir la qualité d’associé, ndlr) et en donnant la nue-propriété des autres parts. Le donateur, désigné par les statuts de la société comme gérant, garde alors le pouvoir de vendre le bien. La seule limite qui lui sera imposée sera de ne pas léser les autres associés », explique Me Klein.

Donner en imposant une contrepartie au donataire

L’acte de donation peut faire peser sur le donataire la charge d’entretenir, de nourrir et d’habiller le donateur ou celle de lui verser une rente viagère. On atténue ainsi l’appauvrissement de ce dernier en prévoyant une contrepartie à la donation. Si le donataire ne respecte pas ses obligations, il s’expose à ce que la donation soit annulée ­(révoquée). Fiscalement, la donation n’est taxée que sur la valeur du bien ­diminuée de celle de la charge imposée au donataire. La donation taxable étant minorée, le fisc veille, bien sûr, à ce que la contrepartie soit bien évaluée et exécutée ; par exemple, que la rente prévue soit effectivement versée. Sinon, le fisc peut invoquer un abus de droit et redresser lourdement le donataire (majoration de 80 % des droits). Les notaires sont, eux aussi, assez circonspects quant aux charges prévues dans l’acte. « Pour qu’il y ait une donation, il est nécessaire que la charge soit inférieure à la valeur du bien donné. Or, il est très délicat d’évaluer une charge, comme celle qui consiste à nourrir ou à entretenir le donateur sa vie durant », souligne Me Klein. Me Bouché partage ces réserves : « Imposer à un enfant la charge de verser une rente au parent donateur ou d’entretenir son logement s’avère psychologiquement très délicat. Le parent a-t-il réellement la volonté de transmettre ? N’est-il pas plus sage et plus simple, dans ces conditions, de ne pas donner ? » De plus, les tribunaux pourraient toujours, si les donataires les saisissaient, réduire les charges figurant dans l’acte de donation s’ils les jugent excessives. Mieux vaut donc prévoir une charge bien définie, facile à évaluer, et en fixer précisément la durée. « Une charge fréquente que j’inclus dans les actes de donation que je rédige porte sur le remboursement d’un prêt sur un bien donné s’il a été financé à crédit », illustre Me Xavier Boutiron, notaire à l’étude parisienne Cheuvreux.

Donner sans attendre, mais repousser de plusieurs années le choix du bien transmis

L’idée est simple sur le papier. Elle consiste à s’engager à donner un bien, de manière irrévocable, et à payer immédiatement les droits, mais en différant les effets de la donation et en se laissant la faculté de choisir le bien qui sera, finalement, transmis. Le donateur repousse ainsi de quelques années la perte effective de ses droits sur le bien, tout en profitant des avantages fiscaux obtenus en donnant tôt son patrimoine. On peut, de cette façon, espérer bénéficier plusieurs fois de l’abattement de 100 000 €, qui se reconstitue tous les 15 ans (depuis le 17 août dernier, voir Dossier : donnez plus à vos enfants moins au fisc), applicable aux donations entre parents et enfants. Ou encore transmettre la nue-propriété évaluée à un montant plus faible en donnant plus jeune (50 % de la valeur du bien si on donne avant 61 ans). 

Les outils juridiques qui le permettent existent, mais sont encore peu utilisés par les notaires. Il s’agit des donations alternatives et des donations facultatives. Ces donations supposent de définir à l’avance, dans l’acte, les deux biens qui pourront être donnés ; par exemple, un appartement à Lyon ou à Bordeaux, un logement ou une somme d’argent ou encore des titres.
Fiscalement, les droits sont payés immédiatement et calculés sur le bien le moins lourdement taxé. Si c’est, finalement, l’autre bien qui est donné, le donataire sera redevable d’un complément de droits. « Ces donations, qui avaient cours au xixe siècle, ont été un peu oubliées. Elles offrent, pourtant, des solutions aux préoccupations de notre temps. Il nous paraît nécessaire, alors qu’on incite les parents à aider leurs enfants, d’accorder de la souplesse aux donateurs. L’allongement de la durée de vie et les aléas plus nombreux, qu’il s’agisse de divorce ou de licenciement, imposent de laisser aux donateurs une faculté de repentir. Juridiquement, ces donations sont validées, mais il faudrait que leur régime fiscal soit précisé. Il existe, notamment, des doutes sur les conditions de taxation des plus-values des biens donnés ou encore de taxation des biens à l’ISF », plaide Me Bouché. Mais attention, ces donations n’autorisent pas le donateur à revenir sur son geste. Elles lui permettent seulement de garder le choix du bien donné. Il devra, sous une forme ou sous une autre, s’appauvrir. Autre impératif évoqué par le notaire, la faculté de choix entre les biens doit être limitée dans le temps : un délai de 5 ans paraît raisonnable. Enfin, pour écarter tout abus de droit et ne pas s’attirer les foudres du fisc, il faut justifier d’un intérêt immédiat à transmettre, autre que fiscal (par exemple, transmettre une entreprise).
Les donations à terme peuvent également répondre aux besoins de certaines familles. « Des parents souhaitaient donner immédiatement une somme d’argent à leurs enfants, mais ils devaient attendre d’avoir vendu un bien immobilier pour leur verser les fonds. Nous leur avons proposé une donation à terme, le versement des fonds étant repoussé à la réalisation de la vente », explique Me Boutiron. Là encore, le sur-mesure s’impose pour rédiger l’acte. « La donation serait juridiquement contestable si le donateur n’avait pas la certitude de pouvoir, au terme fixé, donner le bien ou la somme convenu. Il faut évaluer correctement le prix de vente du bien et prévoir un délai assez court pour que sa valeur ne soit pas susceptible de varier fortement », avertit Me Boutiron.

Prêter aujourd’hui et renoncer plus tard à se faire rembourser

Imaginons que l’un de vos enfants ait besoin d’une aide financière immédiate supérieure à la somme que vous envisagez de lui donner. Vous pouvez très bien lui donner une partie des fonds et lui prêter le complément. Pour sécuriser l’opération et prévenir d’éventuelles contestations du fisc ou de vos autres enfants, mieux vaut prévoir le versement d’intérêts, en vous référant, par exemple, au taux légal (0,71 % en 2012). Rien ne vous empêche, en revanche, de reporter le remboursement au terme du prêt, votre enfant ne vous versant périodiquement que les intérêts. À la date de remboursement convenue, vous serez libre d’y renoncer. Cette renonciation prendra alors la forme d’une nouvelle donation, constatée par acte notarié ou déclarée en bonne et due forme au fisc comme don manuel. Prenez également la précaution, en amont, de rédiger un écrit précisant les conditions du prêt (montant, taux d’intérêts, conditions de remboursement…) et de l’enregistrer auprès des services fiscaux (125 €). Puis remplissez une déclaration de prêt (imprimé n° 2062) et déclarez les intérêts perçus aux impôts chaque année (imprimé n° 2561).

Donner temporairement l’usage d’un bien

Si vous souhaitez aider financièrement votre enfant pendant une durée limitée sans vous démunir de votre patrimoine, vous pouvez recourir à une donation temporaire de l’usufruit d’un bien qui procure des revenus. Vous pouvez ainsi lui céder pendant 5 ou 10 ans les revenus d’actions (dividendes) ou les loyers d’un bien immobilier que vous louez. La donation sera évaluée à 23 % de la valeur des biens dont vous avez cédé l’usufruit temporaire par tranche de 10 ans. Votre enfant percevra ces revenus durant 5 ou 10 ans, ce qui réduira d’autant votre impôt sur le revenu. De même, le bien ne sera plus dans votre patrimoine si vous êtes redevable de l’ISF. À l’extinction de l’usufruit, vous retrouverez la pleine propriété de vos biens et en percevrez les revenus. Vous pourrez de nouveau mobiliser vos actions ou votre bien immobilier pour compenser votre baisse de revenus une fois à la retraite ou pour financer une maison de retraite ou une aide à domicile.
Toutes ces solutions limitent l’appauvrissement du donateur, mais elles exigent une réelle intention de donner et un véritable appauvrissement. Faute de quoi, donateurs et donataires s’exposent à voir l’opération contestée par le fisc. Chaque année, ce dernier redresse, pour abus de droit, des donations dont le seul objet est d’exonérer la plus-value enregistrée sur un bien en le donnant avant de le vendre, le donateur reprenant le produit de la vente du bien qu’il a prétendu donner.

Frédérique Schmidiger


Mots-clés :

CONJOINT , DONATION , DONATION AU DERNIER VIVANT , DONATION-PARTAGE , DROIT DE DONATION , NUE-PROPRIETE , PRET




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