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Droit du travail : comment se séparer de son gardien d’immeuble

Droit du travail : comment se séparer de son gardien d’immeuble
Février 2012
Le Particulier Immo n° 283, article complet.
Auteur : LE SCORNET (Laure)

Supprimer un poste de concierge ou gardien implique de suivre une procédure soumise au strict respect des dispositions du Code du travail, de la convention nationale applicable et même, dans certains cas, du règlement de copropriété. Comment éviter alors les chausse-trapes qui peuvent remettre en cause la validité d’un licenciement ?

Le poste de gardien représente souvent un quart des charges d’une copropriété, ce qui le positionne comme deuxième poste de dépenses, après celui du chauffage. C’est la raison pour laquelle il est souvent le premier à être supprimé… Encore faut-il choisir le bon motif et respecter la procédure.

Directeur des ressources humaines

Il appartient au syndic de procéder au licenciement du personnel de la copropriété, alors qu’il n’est pas l’employeur (le syndicat est l’employeur). Le syndic n’est que le mandataire du syndicat. À ce titre, il engage et congédie le personnel employé par ce dernier et fixe les conditions de son travail suivant les usages locaux et les textes en vigueur. L’assemblée générale (AG) a seule qualité pour fixer le nombre et la catégorie des emplois (art. 31 du décret du 17.3.1967).
En tant qu’administrateur (ou directeur des ressources humaines) de la copropriété, le syndic dispose cependant du droit de décider seul et librement de l’opportunité ou non de licencier un salarié pour un motif personnel. Attention, en cas de licenciement économique, une décision de l’AG est indispensable, puisque cela revient à supprimer le poste de gardien, donc un emploi dans la copropriété.
En cas de licenciement pour motif personnel, en revanche, le syndic n’a pas à solliciter l’aval de l’AG, même s’il le fait souvent pour se couvrir des conséquences d’un licenciement irrégulier, si l’on en croit Véronique Chaussoy, de l’Association des responsables de copropriété (ARC). En pratique, il peut ainsi mettre fin à un contrat de travail malgré le désaccord de l’assemblée (Cass. civ. 3e, 9.10.69 : un syndic peut licencier une concierge et en poursuivre l’expulsion, malgré l’opposition des copropriétaires qui s’était exprimée en assemblée générale). Néanmoins, si le licenciement est considéré comme irrégulier par la juridiction saisie par le salarié, la responsabilité civile du syndic pourra être engagée lorsque l’irrégularité lui est imputable. Or, les conséquences pécuniaires d’une condamnation pour licenciement abusif sont importantes. « Les dommages et intérêts peuvent atteindre de six mois à un an de salaire, en fonction de l’ancienneté du salarié ou encore du motif du licenciement », précise Philippe Prevel, trésorier général de la Fédération nationale de l’immobilier (Fnaim), en charge des conventions collectives.
La Cour de cassation, dans sa formation la plus solennelle, l’assemblée plénière, a décidé récemment d’encadrer le pouvoir du syndic (Cass. ass. plénière, 5.3.10, n°08-42843 et 08-42844). Dans cette affaire, un gardien soutenait que son licenciement était abusif, car le syndic avait procédé sans demander l’autorisation préalable de l’AG, comme le prévoyait le règlement de copropriété. La Cour de cassation lui a donné raison : la « procédure d’autorisation préalable avant licenciement constituait une garantie de fond accordée au salarié et (…) son inobservation avait pour effet de rendre sans cause réelle et sérieuse le licenciement ». Par conséquent, si le licenciement d’un gardien ou concierge relève bien du pouvoir propre du syndic, il peut être limité par le règlement de copropriété. Les garanties procédurales en matière de licenciement, prévues par ce document clé, doivent alors être observées à la lettre pour éviter tout contentieux. Habituellement, « rien ne s’oppose à ce que l’assemblée générale puisse donner, à propos de l’engagement ou du congédiement du concierge, certaines directives au syndic, ni à ce que celui-ci les sollicite, s’il l’estime nécessaire », comme l’a indiqué une réponse ministérielle (Rép. min. n° 33738, JOAN du 17.4.00).

Le motif économique

Confrontées à des difficultés de trésorerie, certaines copropriétés envisagent de procéder au licenciement du gardien ou de l’employé d’immeuble pour éviter d’avoir à payer des charges salariales trop importantes. Elles entendent ainsi motiver le licenciement du salarié pour une raison qu’elles considèrent économique. Mais attention, la suppression du poste de gardien ne constitue pas, à elle seule, le motif économique nécessaire pour justifier le licenciement du titulaire du poste. Il faut, en outre, prouver que cette suppression est consécutive à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques, ainsi que l’exige l’article L. 1233-3 du Code du travail. De même, un licenciement pour motif économique réalisé sur le fondement de la réorganisation de la copropriété est irrégulier dès lors que cette réorganisation ne répond pas à d’autres nécessités que des raisons de sécurité (CA de Caen, ch. soc., 8.11.99). En l’absence de motif légitime et sérieux, la copropriété encourt une condamnation par le conseil de prud’hommes, au profit du salarié.

La Majorité requise

Le maintien ou non des services d’un gardien dans un immeuble est un sujet sensible, qui fait rarement l’unanimité des copropriétaires… d’où des débats animés lors des assemblées. Avant la loi de mobilisation pour le logement et de lutte contre l’exclusion du 25 mars 2009 (dite loi Boutin), il existait un important contentieux sur la question des conditions de majorité requises lors de la suppression du poste de concierge. La jurisprudence dominante considérait que la suppression du poste, dont l’existence était prévue par le règlement de copropriété, devait être votée à l’unanimité. Une unanimité difficile à réunir puisqu’un seul copropriétaire absent et non représenté à l’AG y faisait obstacle. Au contraire, si rien n’était prévu par le règlement et que la destination de l’immeuble n’était pas altérée par la suppression du poste, l’unanimité n’était pas requise, les décisions pouvant alors être prises à la majorité de l’article 26.
La loi Boutin a coupé court à cette polémique (art. 26 f de la loi du 10.7.65). Les décisions relatives à la suppression du poste de concierge ou de gardien d’immeuble, et à la mise en vente de son logement, sont désormais prises à la double majorité de l’article 26, soit à la majorité des membres du syndicat représentant les deux tiers des voix.
La loi impose toutefois deux conditions cumulatives pour recourir à l’article 26. Primo, le logement affecté au poste de concierge ou de gardien doit appartenir au syndicat. Ce qui est souvent le cas. Secundo, la décision ne doit pas porter atteinte à la destination de l’immeuble ou aux modalités de jouissance de ses parties privatives. À défaut, l’unanimité s’impose. Une législation qui ne satisfait pas forcément les syndics. « Si la nouvelle loi entend rappeler qu’il demeure difficile de supprimer un poste de gardien, elle ouvre la porte à de nombreux contentieux. En effet, seul un juge pourra légitimement se prononcer sur le respect de la réserve à l’atteinte à la destination de l’immeuble ou aux modalités de jouissance de ses parties privatives, avec toute l’insécurité juridique à laquelle cette appréciation in concreto pourra donner lieu », affirme le cabinet Loiselet et Daigremont. C’est effectivement au juge, faisant usage de son pouvoir souverain d’appréciation, de trancher ce qui est ou n’est pas contraire à la destination de l’immeuble. Par exemple, la suppression d’un gardien dans un immeuble haussmannien de belle facture, bien placé, avec une cour intérieure et des appartements de plus de 200 m² sera jugée contraire à la destination de l’immeuble.

Le motif personnel

Le licenciement pour motif personnel est possible pour une raison d’ordre disciplinaire (en cas de faute du salarié) ou pour tout autre motif lié à l’exécution du contrat (insuffisance professionnelle, inaptitude physique, refus d’une modification du contrat de travail…). Il doit reposer sur une cause réelle et sérieuse. Celle-ci doit donc exister, être précise et vérifiable, et suffisamment importante pour justifier la rupture du contrat de travail. Certains motifs sont spécifiquement interdits par la loi. Ainsi, le licenciement sera irrégulier s’il est fondé sur un motif discriminatoire, sur l’état de santé ou le handicap (sauf en cas d’inaptitude constatée par le médecin du travail) ou encore sur un fait relevant de la vie privée (sauf s’il crée un trouble objectif dans la copropriété). En cas de litige, il appartient au juge de se prononcer sur la régularité du motif invoqué.
Dans les faits, le travail du gardien peut s’avérer insatisfaisant et être la cause de la sanction. Toutefois, pour que le syndic puisse se prévaloir de ces insuffisances professionnelles pour licencier, encore faut-il que les copropriétaires manifestent leur mécontentement quant au travail du gardien-concierge. Si ce n’est pas le cas, la copropriété ne peut reprocher à son syndic de ne pas avoir licencié le salarié en cause (Cass. civ. 3e, 12.5.1999, n° 97-16717).
L’appropriation des parties communes pour une utilisation personnelle peut aussi constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, comme l’a jugé la cour d’appel de Montpellier (CA du 2.12.09). Dans cette affaire, une concierge avait aménagé dans un local commun en sous-sol, et jusque dans la partie abritant la machinerie de l’ascenseur, une buanderie avec lave-linge, sèche-linge et même un congélateur. De plus, ces équipements étaient branchés sur un boîtier de dérivation présentant, selon un électricien, des risques de surchauffe et d’électrocution… Ce raccordement sauvage, relevé par les juges, caractérisait un comportement aggravant de la part de la salariée (voir encadré p.53).

Le salarié malade

Une copropriété ne peut pas licencier un salarié en raison de son état de santé ou de son handicap. Cela étant, le salarié malade peut être licencié, lorsqu’il est déclaré inapte par le médecin du travail à occuper son emploi et que la copropriété est dans l’incapacité de lui en proposer un plus adapté à ses capacités. Le salarié peut aussi être congédié si ses absences répétées ou prolongées pour cause de maladie perturbent le fonctionnement de la copropriété et rendent son remplacement nécessaire. Mais dans ce cas, la Cour de cassation précise que le remplacement définitif du salarié licencié doit résulter d’une embauche d’un autre employé et non du recours à un prestataire de services extérieur (Cass. ass. plénière, 22.4.11, n° 09-43334). Autrement dit, seul un concierge peut remplacer un concierge. Dans cette affaire, la gardienne de l’immeuble avait été licenciée après plusieurs mois d’absence pour maladie et avait été remplacée par une société de services. Les juges d’appel avaient validé le licenciement, au motif que les tâches de la gardienne avaient été intégralement reprises par l’entreprise de nettoyage dans le cadre de dispositions s’inscrivant dans la durée, ce qui caractérisait « son remplacement effectif et définitif, ce système d’emploi indirect ayant l’avantage de mieux garantir la copropriété d’une absence prolongée du gardien, situation dont elle avait durablement pâti et contre laquelle elle était en droit de se prémunir ». En l’espèce, la gardienne avait été absente pendant plus de sept mois consécutifs et occupait encore son logement de fonction, ce qui posait problème pour l’embauche d’un nouveau salarié. Malgré cela, la Cour de cassation a censuré la décision de la cour d’appel. Dans une telle situation, le remplacement doit donc résulter de l’embauche d’un salarié dans le même poste. À défaut, les règles du licenciement pour motif économique s’appliquent, car il s’agit alors de la suppression du poste de concierge.
Lorsqu’un concierge est en arrêt de travail prolongé, le syndic est souvent tenté de le congédier, au motif que cette absence désorganise la copropriété, et nécessite son remplacement définitif. Mais attention, dans ce cas, il faut prouver la désorganisation de manière objective. Celle-ci est appréciée en fonction de l’emploi et de la qualification du salarié absent, de la taille de la copropriété et du volume d’activité.
Dans une affaire récente, la cour d’appel de Paris a annulé un licenciement, jugeant que l’occupation d’un logement de fonction par le salarié malade n’avait pas d’incidence sur l’organisation de la copropriété (CA du 16.11.10). Dans sa lettre de licenciement, l’employeur indiquait qu’il était dans l’incertitude totale quant à la date de reprise du salarié, qui occupait toujours son logement de fonction, de sorte qu’il n’avait pu être remplacé. Les juges contestent en indiquant que le contrat de travail ne prévoyait ni d’obligation de résider sur place, ni de tâches en dehors des heures de travail (soit de 8 à 12 heures et de 14 à 18 heures), et que le logement de fonction était un avantage en nature…
À savoir : la lettre de licenciement doit indiquer les perturbations résultant de l’absence prolongée du salarié et la nécessité de le remplacer définitivement. Le remplacement devra être effectif, sous peine d’être considéré comme abusif.
D’une manière générale, le licenciement d’un salarié malade est périlleux, car le rôle du juge est de s’assurer que le syndicat n’invoque pas les difficultés d’organisation liées à l’absence du salarié comme un faux-semblant pour le licencier en raison de son état de santé ou profiter de son départ pour procéder à une réorganisation du service de gardiennage en dehors des règles légales.

Un formalisme à respecter

Le syndic doit respecter les conditions et la procédure de licenciement prévues par le Code du travail (art. L. 1231-1 et suivants) ainsi que la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d’immeubles (CCN, chapitre III : conclusion et rupture du contrat de travail) : convocation à un entretien préalable, déroulement de l’entretien et notification du licenciement, notamment.
Attention, si le licenciement est envisagé pour une faute disciplinaire, le syndic doit convoquer le salarié à l’entretien préalable moins de deux mois après avoir eu connaissance de la faute (Code du trav., art. L. 1332-4). « À défaut, la faute sera en quelque sorte prescrite et le syndic devra attendre qu’une nouvelle faute se produise pour procéder au licenciement », alerte Philippe Prevel. De même, le syndic doit veiller à apporter le maximum de preuves concernant la faute reprochée au salarié : constats d’huissier, attestations d’entreprises exposant leurs difficultés à effectuer leur travail à cause du gardien (absence ou mauvais caractère, par exemple). Il vaut mieux éviter les attestations de copropriétaires ou de membres du conseil syndical, car les juges les rejettent souvent, au motif que ces personnes sont à la fois juge et partie.
Quoi qu’il en soit, il vaut mieux privilégier la rupture conventionnelle à un licenciement dont le motif peut toujours être contesté par le salarié, en sachant que le syndic peut être mandaté par le syndicat pour mener à bien la négociation.
À savoir, la CCN fixe la durée du préavis à respecter en fonction de l’ancienneté du salarié : un mois pour le personnel de catégorie A, deux mois pour le personnel de catégorie A ayant deux ans d’ancienneté, et trois mois pour le personnel de catégorie B. La catégorie A correspond aux « employés d’immeuble » non logés sur place et la catégorie B aux « gardiens » logés sur place.
À noter, si le salarié trouve un nouvel emploi en cours de préavis, il a le droit de quitter son poste sous réserve d’en aviser son employeur au moins un mois à l’avance. Il ne perd pas le bénéfice de l’indemnité de licenciement décomptée à la date de son départ (CCN, art. 14). Le salarié à temps complet a droit, pendant son préavis, à des heures de recherche d’emploi, à raison de deux heures par jour, dans la limite de 40 heures, et ce sans réduction de salaire. Ces heures sont fixées d’un commun accord entre l’employeur et l’intéressé, de façon que les absences de ce dernier ne soient pas préjudiciables au service. En cas de désaccord, elles sont prises alternativement au gré de l’employeur puis du salarié. à la demande de l’intéressé, les heures peuvent être bloquées en une ou plusieurs fois, après accord écrit de l’employeur (CCN, art. 15).
Quant à l’indemnité de licenciement, son montant est fonction de l’ancienneté du salarié (CCN, art. 16). Licencié (sauf pour faute grave ou lourde), il reçoit une indemnité après un an d’ancienneté chez le même employeur égale à :

  • - de un à sept ans d’ancienneté : 1/5e de mois de salaire par année de service ;
  • - à partir de huit ans d’ancienneté : majoration de 2/15e de mois de salaire par année de service ;
  • - à partir de vingt ans d’ancienneté : majoration supplémentaire de 1/10e de mois de salaire par année de service.

La CCN mentionne, comme salaire de référence pour effectuer ce calcul, la formule la plus avantageuse pour le salarié, à savoir : soit la rémunération globale brute mensuelle contractuelle ; soit 1/12e de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement, à l’exclusion de l’indemnité allouée au concierge assurant son propre remplacement ; soit 1/3 des trois derniers mois (à l’exclusion de l’indemnité de remplacement et sous réserve de la prise en compte au prorata temporis des primes ou gratifications de caractère annuel ou exceptionnel).

Le départ du logement de fonction

Le licenciement impose au salarié de quitter le logement de fonction qu’il occupe. Des règles spécifiques concernent ce départ (CCN, art. 14 et Code du travail, art. L. 7212-1 et R 7212-1). Dans tous les cas, le logement de fonction doit être libre à l’expiration du préavis. Le salarié licencié dispose ainsi d’un délai minimal de trois mois pour quitter son logement. Il ne peut pas être contraint de l’abandonner pendant cette période, sauf si le syndic lui verse une indemnité. Son montant doit alors être égal au prix de la location trimestrielle d’un logement équivalent à celui occupé et des avantages en nature perçus. Lorsque le salarié licencié ne quitte pas son logement après le délai de trois mois, il devient occupant sans droit ni titre. Le syndic peut alors poursuivre son expulsion en urgence devant le juge des référés, sans avoir à obtenir l’habilitation de l’AG (décret de 1967, art. 55, al. 2). Par ailleurs, le salarié licencié peut être condamné à payer une indemnité d’occupation.

Laure Le Scornet


Mots-clés :

CONCIERGE , COPROPRIETE , GARDIEN D'IMMEUBLE , LICENCIEMENT , SYNDIC DE COPROPRIETE




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