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Donation : prévenez les coups durs

Donation : prévenez les coups durs
Janvier 2012
Le Particulier n° 1068, article complet.
Auteur : SCHMIDIGER (Frédérique)

Vous pouvez consentir une donation à vos enfants tout en l’assortissant de conditions, afin que votre générosité leur profite pleinement et durablement. Voici les clauses à utiliser pour sécuriser vos dons d’argent ou de biens immobiliers.

Vous souhaitez donner de l’argent ou un bien à vos enfants ? Vous devez anticiper les événements qui pourraient survenir. Diverses clauses peuvent être insérées dans l’acte, sans coût supplémentaire, afin de mettre vos enfants à l’abri d’éventuels créanciers ou de vous assurer qu’en cas de divorce ou de séparation, ils conserveront le bénéfice de votre donation sans que leur conjoint puisse en revendiquer une partie. Ces précautions s’imposent plus encore pour préserver vos intérêts, si vous ne donnez que la nue-propriété d’un bien. Votre notaire doit y veiller en rédigeant l’acte de donation. À vous d’exprimer votre volonté pour qu’il construise la protection adaptée à votre situation et à celle de vos enfants.

Protégez vos enfants d’éventuels ­créanciers

« Aux parents qui donnent un bien immobilier nous proposons d’assortir la donation d’une interdiction d’aliéner et d’hypothéquer ce bien de leur vivant », explique Me Florence Gemignani, notaire responsable du département droit de la famille de l’étude parisienne LBMB. Cette clause est particulièrement utile si la donation concerne un logement occupé par votre enfant et sa famille ou s’il a créé son entreprise. En cas de dettes, les créanciers ne pourront pas en exiger la vente pour se rembourser. La clause est également conseillée, lorsqu’un bien (une maison de vacances, par exemple) est donné à plusieurs enfants en indivision. Si l’un d’eux s’endette, les autres seront à l’abri des prétentions de ses créanciers. « Le donateur pourra toujours renoncer à l’interdiction de vendre le bien, si son enfant, par exemple, a besoin de s’en défaire pour racheter un logement plus grand. La participation du donateur à l’acte de vente d’un bien donné est en général requise par le notaire, et pas seulement pour lever une interdiction d’aliéner. Même si cette clause n’est pas prévue, les notaires demandent au donateur et aux frères et sœurs d’agréer la vente », précise Me Gemignani. Cette précaution permet de garantir à l’acquéreur que la cession ne pourra pas être contestée ultérieurement par les frères et sœurs du vendeur, si la donation porte atteinte à leurs droits d’héritiers réservataires (art. 924-4 du code civil), ni par les parents, s’ils voulaient exercer leur droit de retour.

Préservez les intérêts de votre enfant marié

« Dans les années 1950, il était courant de préciser, dans l’acte de donation, que le bien était donné non pas en propre à son enfant, mais à la communauté de biens qui existait avec son conjoint. La multiplication des divorces pousse aujourd’hui les parents à ne donner qu’à leur enfant. Mieux vaut préciser leur volonté dans l’acte, afin qu’aucun doute ne soit permis », analyse Me Vincent Cordier, notaire à Pont-de-Veyle (Ain). Une clause d’exclusion de communauté écartera toute ambiguïté : le bien ou l’argent donné à un enfant marié en communauté de biens restera un bien propre. La clause interdira également au donataire (le bénéficiaire de la donation) d’apporter ce bien à la communauté, empêchant ainsi son conjoint d’en devenir propriétaire pour moitié. Cette précaution ne sera toutefois pas suffisante si votre enfant, sous l’influence de son conjoint, vend le bien donné (ou réinvestit l’argent donné) pour réaliser un achat à deux, sans préciser l’origine des fonds et la contribution de chacun. S’il n’est pas indiqué dans l’acte notarié rédigé à l’occasion de la nouvelle acquisition, au moyen d’une clause de remploi, que des fonds propres ont été investis, le bien ainsi acheté sera présumé être commun. Et il sera quasiment impossible de prouver le contraire. À cet égard, l’interdiction de vendre le bien donné peut compléter la protection, en évitant de perdre la trace de la donation, après des ventes et des achats successifs.

Prévenez le divorce ou la séparation de votre enfant

Si votre enfant divorce, il pourra regretter amèrement de n’avoir pas procédé à une déclaration de remploi. Lorsque vous donnez de l’argent à un enfant, pour prévenir les difficultés, vous pouvez exiger qu’il réinvestisse la somme dans un achat immobilier et qu’une déclaration de remploi de fonds propres soit faite dans l’acte d’acquisition. « L’enfant devra justifier qu’il a bien respecté cette obligation. Faute de quoi, la donation pourra être annulée et il devra restituer les fonds », détaille Me Cordier. Au divorce de votre enfant, ses droits dans le bien acheté varieront en fonction de la part financée par des fonds propres. Si votre enfant a contribué à plus de 50 % à l’opération avec l’argent que vous lui avez donné, le bien lui appartient en propre. Il en est le seul propriétaire, mais son conjoint a droit à une indemnité à hauteur des sommes qu’il a personnellement investies et/ou de la moitié de l’argent commun ayant financé l’achat (art. 1436 du code civil). Si le couple a financé plus de la moitié du bien avec de l’argent commun (emprunt ou épargne), le bien est commun. Mais la déclaration de remploi permettra, si nécessaire, à votre enfant de prouver qu’il a investi de l’argent personnel dans l’opération, et il pourra réclamer sa mise. « Dans neuf cas sur dix, lorsqu’on ne parvient pas à mettre les époux d’accord sur le partage de leurs biens, c’est parce qu’un remploi de fonds donnés n’a pas été formalisé », déplore Me Élisabeth Deflers, avocate au cabinet Péchenard & associés, responsable du département du droit de la famille et du patrimoine.

N’occultez pas le risque d’un décès prématuré de votre enfant

L’allongement de la durée de vie accroît le risque qu’un enfant disparaisse avant ses parents. La loi prévoit la possibilité d’un droit de retour du bien donné si l’enfant décède avant le donateur et uniquement s’il n’a pas d’enfant (art. 738-2 du code civil). Le bien revient alors dans le patrimoine des donateurs. S’il a été vendu entre-temps, sa succession (son conjoint) devra restituer une somme correspondant à sa valeur. Si les parents ont donné une somme d’argent, c’est cette somme qui devra leur être restituée. Ce retour s’opère sans fiscalité et les parents peuvent demander au fisc le remboursement des droits de donation payés. Si vous tenez absolument à ce que le bien donné à votre enfant vous revienne, même si vous avez des petits-enfants, il faut prévoir, dans l’acte de donation, un droit de retour conventionnel. En cas de décès de votre enfant, la donation sera alors purement et simplement annulée. Mais si vous avez de bons rapports avec votre belle-fille ou votre gendre, vous pourrez renoncer à exercer votre droit de retour. Il pourra continuer à occuper le logement avec vos petits-enfants et en hériter.

Protégez-vous si vous donnez la nue-propriété de votre logement

« Les droits de succession ont augmenté, en particulier pour les couples ayant un enfant unique. Pour réduire cette fiscalité et bénéficier au mieux des abattements de 159 325 €, applicables désormais tous les 10 ans, il peut être conseillé de donner, très tôt, la nue-propriété d’un bien immobilier. Et ce, même s’il s’agit de la résidence principale du donateur, analyse Me Cordier. De plus, cela permet de faire courir le délai de détention, fixé à 30 ans à compter du 1er janvier 2012, au-delà duquel la plus-value réalisée par les enfants, s’ils revendent le bien, est exonérée. » Si vous avez conservé l’usufruit de votre logement, il est indispensable de prévoir une clause de retour conventionnel, qui jouera même si vous avez des petits-enfants. Vous éviterez, en cas de décès prématuré de votre enfant, d’avoir à recueillir l’accord de son conjoint, qui aura hérité de la nue-propriété, pour pouvoir vendre le logement. Ou, pire, d’avoir comme interlocuteur l’ex-époux de votre enfant divorcé, qui gérera les biens de vos petits-enfants si ceux-ci étaient mineurs lors du décès.
Par ailleurs, vous avez la possibilité de vous réserver la faculté de vendre votre logement, même si vous en avez donné la nue-propriété à votre enfant. Il ne pourra pas s’y opposer. Vous pourrez ainsi céder une maison devenue trop grande pour acheter un appartement en centre-ville, plus fonctionnel. « Les nus-propriétaires sont obligés d’accepter l’opération, mais leurs droits se reportent sur le logement acheté en remplacement. Quant au solde du prix de vente non réemployé, il est réparti entre l’usufruitier et les nus-propriétaires, selon le barème fiscal fixé en fonction de l’âge de l’usufruitier. Plus l’usufruitier est âgé, moins sa part sera importante », détaille Me Gemignani.

Si vous donnez des titres, alertez votre enfant sur les précautions à prendre

Il est très difficile de sécuriser une donation d’argent ou de titres (portefeuille d’actions, d’obligations, de Sicav ou de fonds communs de placement…), si le donataire ne veille pas lui-même à ses intérêts. « Si une somme donnée n’est pas remployée dans une acquisition immobilière, elle tombe le plus souvent dans la communauté en l’absence de clause de remploi, avertit Me Élisabeth Deflers. Mieux vaut donc donner un bien immobilier ou une somme d’argent à réinvestir dans un achat immobilier. »
Si la donation concerne des actions, des obligations ou un compte-titres, il n’y a pas de difficulté, si l’enfant est marié sous un régime de séparation de biens, sous réserve qu’il ouvre un compte à son nom et veille à l’alimenter seul. Sécuriser l’opération est plus complexe si l’enfant est marié sous un régime de communauté. « Il doit déclarer à la banque, lors de l’ouverture du compte, que celui-ci est alimenté exclusivement par des biens propres, en remploi d’une donation. Il faut ensuite qu’il s’interdise d’y investir de l’argent commun. Les dividendes d’actions étant des revenus, ils sont communs au couple et doivent être virés sur un compte alimenté par de l’argent commun », avertit Me Gemignani. À moins que le couple, d’un commun accord, décide d’établir un contrat de mariage pour exclure les revenus des biens propres de la communauté.
Si vous pensez qu’il ne saura pas protéger ses intérêts, vous pouvez donner l’usufruit des titres à votre enfant et la nue-propriété à vos petits-enfants. Ainsi, il n’aura pas la faculté de disposer des titres. De plus, la transmission sur deux générations procure généralement une substantielle économie fiscale. Mais pour laisser plus de liberté à votre enfant, vous pouvez aussi recourir à une donation résiduelle, désignant comme second bénéficiaire ses propres enfants. Il pourra vendre des titres, mais à son décès, les titres restants ne tomberont pas dans sa succession et échapperont à son conjoint. Ils reviendront directement à vos petits-enfants, comme si vous les leur aviez donnés vous-même. Les droits de donation seront alors calculés selon le barème applicable en ligne directe, déduction faite des droits payés lors de la première donation. Enfin, si vous donnez des titres sans passer chez votre notaire (en effectuant un don manuel), sachez que vous pouvez assortir l’opération de la plupart de ces clauses. Faites-vous néanmoins conseiller pour établir un écrit qui constate le don et détaille les obligations imposées au donataire. Il restera ensuite à le faire enregistrer auprès du service des impôts du domicile de ce dernier.

Frédérique Schmidiger


Mots-clés :

DON MANUEL , DONATION , ENFANT




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