Toute l’information juridique et patrimoniale
pour prendre les bonnes décisions
Accueil > Famille > Tutelle-curatelle > Le mandat de protection future : une alternative à la tutelle

Le mandat de protection future : une alternative à la tutelle

Le mandat de protection future : une alternative à la tutelle
Avril 2010
Le Particulier n° 1048, article complet.
Auteur : SCHMIDIGER (Frédérique)

Vous ne souhaitez pas être placé sous tutelle ou curatelle si vous perdez vos facultés mentales ? Depuis 2007 une alternative s’offre à vous. En rédigeant un mandat de protection future, vous pouvez organiser par avance la défense de vos intérêts.

Jusqu’à la réforme des tutelles adoptée en 2007, il n’était pas possible d’autoriser ses proches à gérer ses affaires, en cas d’altération de ses facultés mentales ou physiques. Même si vous aviez pris soin de leur confier une procuration lorsque vous aviez encore toute votre tête, celle-ci n’était plus valable. Pour pouvoir agir à votre place et protéger vos intérêts, il n’y avait pas d’autre choix que de saisir le juge des tutelles pour vous placer sous tutelle ou curatelle. Voilà la grande innovation du mandat de protection future (MPF). En rédigeant cet acte juridique, vous organisez par avance une protection non judiciaire, adaptée à vos besoins et à vos volontés. Le juge n’intervient qu’en cas de difficultés ou pour autoriser les actes les plus graves. Le législateur a tout fait pour favoriser la diffusion de ce mandat. Aussi, peut-on, au choix, remplir seul le modèle établi par le ministère de la Justice, ou le rédiger librement avec le conseil d’un avocat qui devra y apposer sa signature, ou encore l’établir par acte notarié. Facile donc à mettre en place, un tel mandat devrait permettre d’anticiper les problèmes dus à l’explosion du nombre de personnes à protéger, du fait de l’allongement de la durée de vie et des pathologies associées au vieillissement telles que la maladie d’Alzheimer. Le but recherché étant de réduire la charge des juges des tutelles débordés, en délégant aux familles le soin de veiller sur leurs proches vulnérables.
Mais le pari n’est pas encore gagné. Ce nouvel outil juridique, inspiré du mandat existant depuis une vingtaine d’années au Québec, reste encore trop confidentiel. Les statistiques manquent, mais il est patent que les notaires, interlocuteurs naturels des familles qui pourraient en faciliter la diffusion, ne se sont pas encore suffisamment emparés de cet outil. À leur décharge, entre 2000 et 2010, le droit de la famille a été entièrement remanié. Sans doute ont-ils besoin de temps pour se familiariser avec cet Ovni juridique. Leur réticence s’explique également par l’absence de publicité des mandats. Ils ne sont recensés dans aucun fichier public ni même professionnel, comme celui créé par les notaires pour les testaments. Cette carence serait une source d’insécurité juridique. Rien ne garantit en effet au mandant que ses proches ou le (ou les) mandataire(s) désigné(s) auront encore en mémoire son existence lorsqu’il sera nécessaire de le mettre en application. Pour Jacques Combret, notaire à Rodez et président en 2006 du congrès des notaires consacré aux personnes vulnérables, le mandat reste un formidable outil, en dépit de ce défaut véniel. Dans son étude, il distingue trois profils de clients d’ores et déjà convaincus de son intérêt. Tout d’abord, les personnes qui savent que selon toute probabilité, elles auront besoin d’une telle protection à plus ou moins brève échéance. Il peut s’agir, par exemple, de personnes se sachant atteintes d’une maladie ou d’un handicap qui va évoluer dans le temps, de personnes fragiles protégées par leurs parents et qui souhaitent anticiper leur disparition ou encore de personnes très dépressives. Ensuite, les veufs ou veuves ou les célibataires sans proches directs, ou fâchés avec les membres de leur famille et qui veulent rester maîtres de leur avenir. Enfin, les parents d’enfant handicapé, qui peuvent désormais établir un mandat de protection future pour autrui, chez leur notaire, pour organiser la protection de leur enfant. Ils peuvent ainsi, sans que ce dernier soit mis sous tutelle, confier à un tiers le soin de s’en occuper lorsqu’ils ne pourront plus le faire eux-mêmes. Vous êtes intéressé ou sceptique ? Voici les questions clés pour comprendre le fonctionnement du mandat de protection future.

À quel âge doit-on se préoccuper de rédiger un mandat ?

Rédiger trop jeune votre mandat pourrait être une erreur. Il risquerait de ne plus être adapté à vos besoins et à votre situation le jour où il devra prendre effet. Les liens avec le mandataire que vous y désignez peuvent se distendre ou votre patrimoine avoir considérablement évolué et nécessiter de nouvelles dispositions. Plus vous rédigez jeune votre mandat, plus il faudra veiller à le réviser pour vous assurer qu’il répond toujours à vos souhaits. Dans la majorité des cas, mieux vaut avoir atteint une soixantaine d’années. Seul impératif : avoir encore toute votre tête pour pouvoir le rédiger.

Peut-on désigner son conjoint comme mandataire ?

Oui, vous pouvez désigner qui vous souhaitez, conjoint, enfant, ami, notaire (mais pas celui auprès duquel vous avez rédigé le mandat), avocat… La seule restriction concerne les personnes morales : vous ne pouvez pas confier cette mission à n’importe quelle association ou institution mais vous devez choisir parmi une liste de mandataires judiciaires à la protection des majeurs, établie par le préfet. Rien ne s’oppose donc à ce que vous désigniez votre conjoint comme mandataire. Sachez toutefois que, même sans mandat, votre conjoint, quel que soit votre régime matrimonial (de communauté ou de séparation de biens) a le pouvoir de vous représenter si vous vous trouvez hors d’état de manifester votre volonté (art. 217 et 219 du code civil). Il est également impératif de tenir compte du régime matrimonial des époux lors de la rédaction du mandat. « S’ils sont mariés sous le régime de la communauté de biens, il ne faut pas que les pouvoirs confiés à un mandataire extérieur au couple entrent en conflit avec les pouvoirs de gestion des époux sur les biens communs », avertit Me Combret. Ce cas de figure reste néanmoins marginal. « Tant que les personnes vivent en couple, elles se sentent, en général, suffisamment protégées. Ce n’est qu’au décès de leur conjoint qu’elles ressentent le besoin d’organiser leur protection. À moins qu’un des époux très âgé ou malade ne soit plus en mesure de protéger l’autre. Ce dernier peut alors prendre les devants et désigner une tierce personne comme mandataire », explique Me Combret.

Que peut-on prévoir dans le mandat ?

Le mandat peut organiser deux types de protection : celle de vos biens et/ou celle de votre personne. Vous pouvez prévoir soit l’une, soit l’autre, soit les deux. Il est possible de désigner deux personnes différentes pour assumer chacune de ces missions ou les confier toutes deux au même mandataire. Les deux protections peuvent d’ailleurs ne pas prendre effet en même temps. Tout dépendra de la rédaction du certificat médical constatant l’altération de vos facultés (voir également l’encadré ci-dessous). Le médecin devra préciser si votre état vous rend inapte à prendre seul les décisions vous concernant. Si ce n’est pas le cas, seule la protection de vos biens pourra être mise en œuvre.
S’agissant de la protection de votre personne, vous pouvez détailler vos souhaits de vie : dire si vous préférez rester chez vous ou indiquer la ou les maisons de retraite dans lesquelles vous désirez être placé. Vous pouvez également donner des directives pour votre animal de compagnie (exiger qu’il reste en toutes circonstances auprès de vous), ou vos loisirs. Côté patrimoine, le mandat peut détailler comment vous entendez financer votre maintien à domicile ou votre hébergement en maison de retraite. Vous pouvez prévoir la vente prioritaire de votre patrimoine financier ou d’un logement donné en location, ou encore exclure la vente d’une maison de famille que vous souhaitez transmettre à vos enfants.
En principe, le mandataire doit exercer lui-même les missions que vous lui confiez. Mais il peut en déléguer certaines. Vous pouvez aussi prévoir que la gestion de votre portefeuille de valeurs mobilières continuera à être déléguée à une société de gestion ou à une banque. Si vous avez un important patrimoine immobilier, rien ne vous empêche d’en confier la gestion à un cabinet d’administrateur de biens, un cabinet d’expertise comptable pouvant par ailleurs se charger d’établir les comptes.

Le mandataire peut-il accomplir tous les actes à ma place ?

Non. C’est vous qui fixez l’étendue des pouvoirs que vous lui confiez. Vous pouvez les limiter à l’administration d’une partie de vos biens seulement (vos actifs financiers, par exemple, et non votre patrimoine immobilier) ou les étendre à tous. Si vous souhaitez lui donner les pouvoirs les plus larges en l’autorisant à vendre vos biens mobiliers ou immobiliers (acte de disposition), vous devrez faire rédiger votre mandat par un notaire. Dans ce cas, il ne pourra pas vendre votre logement qui fait l’objet d’une protection spéciale imposée par la loi (voir ci-dessous). Vous pouvez également imposer à votre mandataire d’obtenir l’accord d’une tierce personne (expert, enfant, ami) pour les décisions les plus graves (entrée en maison de retraite, vente…). En théorie, vous pouvez même lui confier vos directives de fin de vie pour qu’il puisse prendre des décisions médicales si vous êtes gravement malade et ne pouvez plus exprimer votre volonté (art. L. 1111-11 et s. du code de la santé publique). Mais ce n’est pas nécessairement judicieux : ces directives ne s’imposent au médecin que si elles ont été prises depuis moins de 3 ans, ce qui vous obligerait à renouveler votre mandat tous les 3 ans.
Même si vous confiez à votre mandataire les pouvoirs les plus larges, celui-ci devra respecter diverses limites fixées par la loi. Il lui sera ainsi interdit d’accomplir des actes strictement personnels comme la reconnaissance d’un enfant (art. 458 du code civil). Par ailleurs, il devra obtenir l’accord préalable du juge des tutelles pour réaliser certaines opérations sensibles : vendre votre résidence principale ou ses meubles, modifier un de vos comptes ou livrets bancaires, en ouvrir de nouveau, donner un de vos biens ou accomplir un acte vous appauvrissant sans contrepartie (art. 426 et 427 du code civil). En revanche, la loi est muette sur les contrats d’assurance vie. Les spécialistes conseillent donc, par prudence, de prévoir expressément dans le mandat que le mandataire sollicite l’autorisation du juge pour souscrire ou racheter un contrat ou modifier sa clause bénéficiaire.

La protection assurée grâce au mandat est-elle suffisamment efficace ?

Le mandat fonctionne de la même façon qu’une procuration. Il donne au mandataire le pouvoir d’administrer vos biens et de vous représenter. Mais, contrairement à la tutelle ou à la curatelle qui réduisent votre capacité juridique, vous pourrez continuer à agir par vous-même. Les actes, même graves, comme la vente d’un bien immobilier, que vous accomplirez seul resteront valables. C’est d’ailleurs un des paradoxes, voire une des faiblesses de ce régime de protection : le mandat n’a pas d’incidence sur votre capacité juridique alors qu’il ne prend effet qu’une fois votre incapacité médicalement constatée. Autre insuffisance pointée par les notaires, sa prise d’effet n’est pas rendue publique. Contrairement à la tutelle et à la curatelle, elle n’est pas mentionnée sur le répertoire civil. Aucune alerte ne figure sur votre acte de naissance. Vous pourriez donc vendre un bien immobilier sans que le notaire chargé de la transaction ait connaissance de l’altération de vos facultés. Vous n’êtes pas pour autant sans protection. Vous pouvez toujours agir en justice si les actes que vous avez accomplis seul vous sont préjudiciables. Si vous avez vendu un bien à un prix dérisoire ou si vous avez acheté un bien à un prix excessif, il sera possible de demander au juge d’annuler cette opération déséquilibrée sur le fondement de la « rescision pour lésion ». Le juge peut également rétablir l’équilibre à votre avantage (remboursement partiel…) si l’opération ne présente aucun intérêt pour vous ou si elle est disproportionnée par rapport à vos possibilités financières (on parle de réduction pour excès). Le juge prend sa décision en considérant l’utilité ou l’inutilité de l’opération, l’importance ou la consistance de votre patrimoine et la bonne ou mauvaise foi de vos cocontractants (avaient-ils connaissance de votre vulnérabilité ?). Enfin, vous pouvez toujours obtenir l’annulation d’un acte s’il est démontré que vous souffriez d’un trouble mental au moment de sa conclusion. Si vous n’êtes plus en mesure d’agir en justice pour exercer ces actions, vos héritiers pourront encore les engager dans les 5 ans suivant votre décès.

Que se passe-t-il si le mandat ne suffit plus ou se révèle inadapté ?

Si le mandat ne vous assure plus une protection suffisante ou s’il peut porter atteinte à vos intérêts, toute personne peut alerter le juge des tutelles et lui demander d’y mettre fin. Le juge peut alors soit totalement écarter le mandat, soit le maintenir partiellement en laissant, par exemple, au mandataire le soin de s’occuper de vous mais en lui retirant la gestion de votre patrimoine. Mais même dans ce cas, la rédaction du mandat n’aura pas été inutile. Le juge peut consulter les directives qui y sont exprimées pour respecter au mieux votre volonté. Sachez également que vous pouvez désigner par avance la ou les personnes que vous souhaitez voir désigner comme curateur ou tuteur, si cette protection légale devient inévitable. Une telle désignation doit être faite hors mandat, dans un acte à part, auprès de votre notaire, ou dans un écrit, daté et signé de votre main (art. 1255 du nouveau code de procédure civile).
Par ailleurs, quelques précautions s’imposent pour éviter de voir le mandat tomber. Dans son texte, prévoyez ainsi plusieurs mandataires successifs. Cela évitera que le mandat ne puisse pas prendre effet ou prenne fin prématurément si le seul et unique mandataire désigné décède ou n’est plus capable d’exercer ses missions.

Une fois le mandat rédigé, peut-on revenir en arrière pour le modifier ou le révoquer ?

Vous pouvez modifier ou révoquer votre mandat à tout moment jusqu’à sa prise d’effet. Vous avez tout intérêt à le réviser si le mandataire initialement désigné s’est éloigné de vous. Attention : si votre mandat originel a été établi par acte notarié, vous ne pouvez le modifier ou le révoquer qu’en passant à nouveau devant un notaire. Dans tous les cas, vous devez en informer le mandataire et les personnes chargées de contrôler sa mission par lettre recommandée avec avis de réception. Une fois que le mandat aura pris effet, vous ne pourrez plus le modifier. Mais vous pourrez saisir le juge en cas de difficultés, si vous êtes en mesure de prendre conscience de la nécessité de ce recours.

Le mandat protège-t-il suffisamment les personnes vulnérables des abus ?

La loi a posé divers garde-fous. D’une part, les actes les plus sensibles restent soumis à l’autorisation du juge des tutelles (voir p. 70). D’autre part, le mandataire doit rendre compte de sa gestion (voir chronologie p. 68-69). Le mandat doit d’ailleurs impérativement organiser le contrôle de l’activité du mandataire. Si tel n’est pas le cas, le greffier du tribunal d’instance ne donnera pas le visa nécessaire à la prise d’effet du mandat (voir chronologie p. 68-69). En revanche, vous êtes libre d’organiser les modalités de ce contrôle en désignant, par exemple, plusieurs contrôleurs, des proches ou même des professionnels (expert comptable…), et renforcer ce contrôle en désignant des tiers de confiance qui pourront alerter le juge en cas de besoin ou être consultés pour les actes les plus graves. Si vous choisissez un de vos enfants comme mandataire, vous pourrez associer ses frères et sœurs en les chargeant de contrôler ses activités ou en les désignant comme tiers de confiance. Ils pourront, notamment, alerter le juge s’ils estiment que la mise en œuvre du mandat est prématurée et ne se justifie pas. Si le mandat est notarié, le mandataire devra communiquer les comptes de sa gestion au notaire qui les conservera et aura la responsabilité d’alerter le juge des tutelles s’il constate des mouvements de fonds suspects ou des actes injustifiés (art. 491 du code civil). Si vous avez désigné un contrôleur de gestion dans l’acte notarié, celui-ci pourra aider le notaire dans sa tâche et l’alerter si nécessaire.

Frédérique Schmidiger


Mots-clés :

MANDAT DE PROTECTION FUTURE , PERSONNE AGEE




Outils pratiques :

Réduisez vos impôts
Un professionnel vous accompagne dans vos démarches pour défiscaliser, valoriser votre patrimoine et faire les meilleurs choix de placements

Recommandé par

Votre adresse est conservée par le Particulier, pour en savoir plus / se désinscrire

Bannière Tous simulateurs 1000*104

Bannière Choix patrimoniaux

Forum bannière

Bannière e-Particulier