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Epargne : vers une nouvelle responsabilité des banques

Epargne : vers une nouvelle responsabilité des banques
Juin 2009
Le Particulier n° 1038, article complet.
Auteur : SCHMIDIGER (Frédérique)

Depuis le 1er novembre 2007, les banques et les conseillers financiers sont soumis à une réglementation plus protectrice pour les épargnants, lorsqu’ils leur vendent des produits financiers. En pleine tourmente boursière, cette protection connaît sa première épreuve du feu. Est- elle aussi efficace que les pouvoirs publics et les banques l’affirment ?

Comme à chaque crise financière, c’est en voyant fondre leurs économies que les épargnants prennent la mesure des risques auxquels ils s’exposent en investissant sur les marchés boursiers. Bien sûr, les banques ou les sociétés de gestion qui gèrent leurs actifs ne peuvent pas être tenues pour responsables de la chute des cours. On ne peut pas agir contre elles uniquement parce qu’on a perdu une partie du capital qui leur a été confié. En revanche, ces établissements engagent leur responsabilité et doivent indemniser des pertes subies s’ils ont manqué à leur devoir de conseil, en faisant souscrire un produit inadapté aux besoins de leur client, ou s’ils ont failli à leur obligation d’information, en dissimulant les risques réels encourus. Voilà pour la théorie. En pratique, il fallait, jusqu’à présent, plusieurs années de procès, aux résultats aléatoires, pour prouver devant les tribunaux ces manquements et récupérer sa mise. Ce ne sera peut-être plus le cas. Depuis le 1er novembre 2007, une nouvelle réglementation plus protectrice pour les épargnants est, en effet, entrée en vigueur. Elle transpose dans le droit français la directive européenne sur les marchés d’instruments financiers (MIF). Ce texte concerne la plupart des produits financiers souscrits auprès d’un conseiller bancaire, d’un conseiller indépendant ou à distance, sur internet : actions, obligations, Sicav, fonds communs de placement (FCP), organismes de placement collectif immobilier (OPCI), bons du Trésor, warrants et contrats dérivés… Ces dispositions européennes, intégrées dans le code monétaire et financier et le nouveau règlement de l’Autorité des marchés financiers (AMF), ont renforcé l’obligation d’information et le devoir de conseil des banques et des sociétés de gestion. Mais encore faut-il connaître ces nouvelles règles pour en mesurer les limites. Faute de quoi, elles pourraient se retourner contre ceux qu’elles doivent protéger.

L’information, même publicitaire, doit être exacte, claire et non trompeuse

Pour convaincre des épargnants néophytes d’investir en Bourse, les banques ont largement utilisé des slogans publicitaires rassurants tels que : « Soyez sereins » ; « Restez gagnant même si le CAC baisse » ; « Ne vous inquiétez pas de la baisse des marchés »… Les risques réels de perte n’apparaissaient que dans la notice détaillée, document aujourd’hui remplacé par un prospectus « simplifié », plus complet, certes, mais bien moins compréhensible que les fascicules publicitaires. Ces pratiques sont clairement condamnées par la directive MIF qui oblige les banques à fournir à leurs clients une information exacte, claire et non trompeuse, y compris dans les documents promotionnels (art. L. 533-12-I du code monétaire et financier – CMF – et art. 314-10 et s. du règlement de l’AMF). Ainsi, l’information diffusée ne doit pas mettre l’accent sur les avantages potentiels d’un produit sans indiquer aussi, correctement et de façon très évidente, ses risques éventuels. Les références à des performances passées ou futures sont également plus encadrées : les données doivent couvrir au moins les 5 dernières années ou, si elles ne sont pas disponibles, au moins 12 mois complets. Les performances futures ne doivent pas s’appuyer sur des simulations faites à partir d’éléments passés, ni s’y référer, mais reposer sur des hypothèses raisonnables fondées sur des données objectives. En outre, une mention rappelant que les performances passées ne préjugent pas de celles à venir doit apparaître clairement.
Pour saisir l’intérêt de ces textes, il suffit de remonter en septembre 2006. La Cour de cassation rejette alors l’action d’épargnants mettant en cause la responsabilité de la Banque postale pour les pertes subies en investissant dans des parts du fonds à promesse Bénéfic. Pour la Cour, la banque n’a pas manqué à son obligation d’information, même si ses documents publicitaires n’étaient pas explicites sur les risques de perte, dès lors que les souscripteurs en ont été informés dans la notice d’information qui leur a été remise. Mais 2 ans plus tard, le 24 juin 2008, la Cour de cassation opère un revirement spectaculaire en rendant une décision en faveur d’une cliente de la Caisse d’épargne ayant souscrit des parts de fonds commun de placement Écureuil Europe 2004. L’arrêt a affirmé, pour la première fois, que la notice ne suffisait pas à informer correctement l’investisseur, si un document publicitaire trompeur avait été diffusé. Dans cette affaire, le cabinet d’avocats Lecoq Vallon et associés, spécialisé dans la défense des épargnants, qui défendait la cliente de la Caisse d’épargne, a eu l’idée, très novatrice, d’invoquer les dispositions du droit boursier. « Nous avons fondé notre recours sur l’article 33 du règlement K n° 98-02 de la commission des opérations de Bourse, alors applicable. D’après ce texte, la publicité devait être cohérente avec l’investissement proposé et mentionner les caractéristiques moins favorables ainsi que les risques », explique Nicolas Lecoq Vallon. C’est ce qui a fait toute la différence, avant même la directive MIF. Depuis, un nouveau procès Bénéfic a eu lieu, conduit par l’Association de consommateurs CLCV qui défendait 17 de ses adhérents. Le 29 janvier 2009, la Banque postale a été condamnée par la cour d’appel de Paris à payer de 410 € à 11 200 € à ces infortunés clients (arrêt n° 06/04844).

Les prestations de conseil et la gestion sous mandat sont plus encadrées

L’étendue du devoir de conseil imposé aux banques diffère selon le type de services proposé. Vous bénéficiez d’une protection plus importante lorsque votre banque vous dispense un conseil en investissement financier (ce qui est le cas lorsque vous êtes suivi par le département de gestion de patrimoine ou de gestion privée de votre banque) ou quand vous lui confiez un mandat de gestion. Dans ces circonstances, elle doit, en effet, vous évaluer – c’est-à-dire sonder vos connaissances financières et votre expérience pour s’assurer que vous êtes à même de comprendre les risques de l’opération envisagée ou du produit qu’elle vous invite à souscrire – et conserver la trace écrite de cette évaluation. La banque doit également s’assurer que les produits qu’elle vous propose correspondent bien à vos besoins. Pour cela, elle vous fait remplir un questionnaire portant sur votre situation (familiale, professionnelle), votre âge, vos revenus, votre patrimoine, vos charges, l’objectif de votre épargne (valoriser un capital, préparer votre retraite, financer un achat immobilier…), ainsi que sur la durée de l’investissement souhaitée. Votre conseiller financier doit en tenir compte pour vous proposer le produit offrant le meilleur rendement par rapport aux risques que vous êtes prêt à courir. Le plus souvent, il s’appuie sur un outil informatique pour établir ce diagnostic. Si vous êtes néophyte et refusez de perdre le moindre centime, vous devriez être orienté, par exemple, vers un livret A d’épargne ou un fonds en euro d’un contrat d’assurance vie.
Attention à bien remplir ce questionnaire, sans donner de réponse inexacte, faute de quoi, il pourrait se retourner contre vous. Il serait, en effet, difficile de mettre en cause la banque si elle peut prouver que vous lui avez donné des éléments erronés. Vous pouvez, par ailleurs, refuser d’y répondre. Mais dans ce cas, votre banque ne peut ni vous préconiser de conseils, ni vous faire souscrire de mandat de gestion. Selon l’AMF, elle ne pourrait pas le faire, même à votre demande expresse.

Avec certains produits non complexes, le devoir de conseil est très limité

Lorsque votre banque n’intervient pas dans le cadre d’un conseil en investissement ou d’un mandat de gestion, ses obligations sont allégées. Ainsi, si vous réalisez des opérations de votre propre initiative, elle doit uniquement s’assurer que vous possédez le niveau d’expérience ou de connaissance nécessaire pour en apprécier les risques. Si ce n’est pas le cas, elle doit vous mettre en garde. Si vous demandez, par exemple, à investir sur le marché SRD (service à règlement différé), sur lequel vous pouvez perdre plus que le capital investi, votre banque doit prouver qu’elle a vérifié que vous connaissiez le fonctionnement de ce marché avant l’ouverture du compte. Sinon, elle doit vous mettre en garde, et si vous passez outre, ce sera sous votre propre responsabilité. Votre protection est plus réduite si vous achetez, de votre chef, des produits financiers qualifiés par le règlement de l’AMF de « non complexes ». Il s’agit, par exemple, de l’achat ou de la vente d’actions, d’obligations, de FCP ou de Sicav dits coordonnés (c’est-à-dire ayant été agréés par une autorité d’un pays européen qui, comme l’AMF, autorise à commercialiser le produit dans toute l’Europe). L’AMF range dans cette catégorie les fonds à promesse, tels Bénéfic ou Écureuil Europe, qui assurent sous diverses conditions une garantie, souvent partielle, de votre capital. Ce sont pourtant ces fonds, qui, aujourd’hui les plus commercialisés, suscitent de nombreux litiges. Pour ces produits non complexes, votre banque n’est responsable que de la bonne exécution de votre ordre d’achat ou de vente. Son devoir de conseil est réduit à sa plus simple expression : vous avertir qu’elle n’est pas tenue d’évaluer le caractère approprié de l’opération (art. L. 533-13-III du CMF).
Avec la nouvelle réglementation de l’AMF, les épargnants auront donc intérêt à prouver qu’ils ont reçu un conseil en investissement de la part de leur banquier, tandis que les banques devraient chercher à atténuer ou à écarter leur responsabilité, en démontrant que leur client a agi de sa propre initiative et a souscrit un produit non complexe. Par conséquent, si, au cours d’un entretien, votre conseiller bancaire vous suggère de souscrire un produit financier, veillez à ce qu’il formalise ce conseil par écrit. Vous bénéficierez ainsi du maximum de garanties. Enfin, sachez que pour être intégralement protégé, vous devez être rangé par votre banque dans la catégorie des non-professionnels. La réglementation impose, en effet, aux banques de « catégoriser » leurs clients. Par défaut, les particuliers sont classés dans celle des non-professionnels. Mais vous pouvez, si vous souhaitez réaliser des opérations complexes, demander à être requalifié en client professionnel. À condition de remplir au moins deux de ces critères : disposer de 500 000 € d’actifs ; avoir conclu 10 transactions d’un montant supérieur à 600 € par trimestre, au cours des quatre derniers trimestres ; ou encore avoir occupé des fonctions professionnelles nécessitant une expertise financière.

Les premiers litiges nés après l’entrée en vigueur de la réglementation

Avec l’ampleur de la crise financière, les cabinets d’avocats voient émerger les premiers dossiers relevant des nouvelles réglementations. « Nous avons une cliente d’un département de gestion privée d’une grande banque française qui n’a été classée dans aucune catégorie, ni professionnelle, ni non professionnelle, rapportent les deux associés du cabinet Lecoq Vallon. [Ce qui est un manquement fautif à ses obligations, ndlr.] Plusieurs dossiers sont également ouverts contre un même conseiller de gestion de patrimoine indépendant. » Ce professionnel était soumis au statut de conseil en investissement financier (CIF), qui ajoute des contraintes supplémentaires à la réglementation de la MIF. Il devait notamment remettre à ses clients une lettre de mission précisant sa rémunération, puis leur adresser un rapport écrit justifiant ses préconisations, avec leurs avantages et leurs risques (art. 325-3 et s. du règlement AMF). Les clients du CIF ont bel et bien obtenu ces documents, mais rédigés de manière superficielle et stéréotypée. Tous ont reçu le même conseil : souscrire un fonds investi en actions dont les performances n’ont pas été meilleures que celles des placements sur lesquels l’épargne confiée au CIF était précédemment investie. Seule différence, il offrait une rémunération plus attractive au conseiller. Les avocats ont donc adressé une lettre recommandée au CIF et alerté l’association à laquelle il adhérait (l’adhésion à une association professionnelle est obligatoire pour obtenir le statut de CIF). Ils saisiront l’AMF et les tribunaux avec l’espoir que l’association, outre des sanctions à l’encontre de son adhérent, interviendra à l’amiable pour indemniser les clients.

Des recours plus faciles pour les épargnants

Si la nouvelle réglementation ne prévient pas toujours les litiges, elle devrait néanmoins faciliter les recours devant les tribunaux. « Jusqu’à présent, les banques se défendaient d’avoir manqué à leur devoir de conseil en établissant que leurs clients, grâce à leur profession ou leurs études, ne pouvaient pas ignorer les risques inhérents au produit souscrit. Le débat devant les tribunaux portait donc sur l’appréciation du respect du devoir de conseil au regard des connaissances du client. La nouvelle réglementation inverse la charge de la preuve, analyse Nicolas Lecoq Vallon. Les banques devront prouver qu’elles ont bien respecté le formalisme réglementaire, en catégorisant leurs clients, ou en procédant à leur évaluation. Tout manquement établira la faute et donc la responsabilité de la banque. »
Cependant, les épargnants français sont toujours contraints de saisir les tribunaux pour obtenir réparation. Les « class actions », qui les autoriseraient à bénéficier d’une décision judiciaire, sans avoir eux-mêmes participé à l’action, n’ont toujours pas droit de cité en France. Ce serait pourtant la sanction la plus efficace pour mettre un terme aux campagnes commerciales massives et aux méthodes agressives des conseillers bancaires, contraints de faire du chiffre. Reste à espérer, pour les épargnants ayant le courage et/ou les moyens de saisir les tribunaux, que les juges n’hésiteront pas à condamner les banques, au risque de fragiliser leur situation financière.

Frédérique Schmidiger


Mots-clés :

BANQUE , BOURSE , DEVOIR DE CONSEIL , GESTION DE PATRIMOINE , OBLIGATION D'INFORMATION , PLACEMENT BOURSIER , RESPONSABILITE




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