Toute l’information juridique et patrimoniale
pour prendre les bonnes décisions
Accueil > Famille > Divorce > Divorce : veillez à préserver votre part des biens

Divorce : veillez à préserver votre part des biens

Divorce : veillez à préserver votre part des biens
Avril 2002
Le Particulier n° 953, article complet.
Auteur : GANTIER (Jean-Léon)

Lorsqu'un couple divorce, il est confronté notamment au partage de ses biens. Dès le début de la procédure, chacun des époux doit veiller à ce que cette opération ne se fasse pas à son détriment. Le partage à l'amiable est la meilleure des solutions.

Il est préférable que le partage des biens intervienne le plus rapidement possible

Parmi les conséquences inévitables d'un divorce figure la liquidation du régime matrimonial des époux. Cette démarche consiste à récapituler l'ensemble des biens, mais aussi des dettes, communs aux époux et à les répartir entre eux. Plutôt complexe, cette opération est généralement confiée à un notaire, même si, d'un point de vue strictement légal, l'intervention de ce professionnel n'est toutefois obligatoire que lorsque les époux possèdent ensemble des biens immobiliers. Actuellement, plus de 80 % des couples n'ont pas de contrat de mariage et sont donc soumis au régime de la communauté légale. Dans ce régime, tous les biens acquis par les époux pendant le mariage leur appartiennent en commun, et sont donc concernés par le partage. Mais même les époux mariés sous le régime de la séparation de biens ont intérêt à faire liquider leur régime matrimonial par un notaire. En effet, la réalité montre que la séparation des patrimoines des époux, propre à ce régime, est souvent loin d'être respectée. Quoi qu'il en soit, le partage des biens communs ou en indivision du couple est susceptible d'intervenir plus ou moins vite selon la procédure de divorce envisagée par les époux. "Lorsque le couple a choisi de se séparer à l'amiable, selon la procédure de divorce sur requête conjointe, la liquidation peut être envisagée rapidement, explique Me Denis Talon, avocat. En effet, tout doit être réglé lorsque le juge valide le divorce, sachant qu'en moyenne 9 mois séparent la requête initiale du jugement rendant le divorce effectif. En revanche, les autres procédures, divorce pour faute, pour rupture de la vie commune, ou sur demande acceptée, non seulement sont plus longues, mais n'imposent pas aux époux de partager leurs biens en cours d'instance. Dans bien des cas, la liquidation intervient alors longtemps après le jugement de divorce, ce qui est loin d'être la meilleure solution.

Biens propres et biens communs.

Dans le régime de la communauté légale, les biens achetés par le couple pendant le mariage constituent des biens communs, qu'il s'agisse de biens immobiliers (maison, terrain...) ou mobiliers (fonds de commerce, titres, véhicules...), qu'ils aient été acquis par les époux ensemble ou par un seul d'entre eux. Il en va de même pour les revenus professionnels des époux (salaires, honoraires, bénéfices, primes...), même si les fonds figurent sur un compte ouvert au nom d'un seul conjoint, ce qu'ignorent bien des époux. "Lorsqu'un seul des deux travaille, il est souvent étonné d'apprendre que le logement acquis avec son salaire appartient pour moitié à son conjoint", constate Michel Milan, de l'association Divorcé(e)s de France. Également commun, le fonds de commerce ou le cabinet libéral créé par un conjoint au cours du mariage. "L'évaluation d'un tel bien est alors souvent difficile, explique Me Talon, car l'intéressé, qui devra dédommager son conjoint pour le conserver, a plutôt tendance à le sous-évaluer." Quant aux biens que chacun possédait avant le mariage ou ceux qu'il a reçus depuis par donation ou héritage, y compris les liquidités, ils lui appartiennent personnellement – on parle aussi de biens propres de l'époux – et ne sont donc pas visés dans le partage. "Pensez à mettre de tels biens en lieu sûr dès le début de la procédure, conseille cependant Michel Milan. Surtout lorsque votre conjoint doit avoir la jouissance du logement pendant l'instance. Cela pourra vous éviter d'avoir à vous battre ensuite pour prouver vos droits sur les meubles et objets qui vous appartiennent en propre."

Le problème épineux des récompenses.

Dans les faits cependant, la frontière entre le patrimoine commun des époux et leurs biens personnels est loin d'être absolue. Souvent, au cours du mariage, des mouvements de fonds se produisent du patrimoine propre d'un époux vers le patrimoine commun, et réciproquement. Il en résulte à chaque fois l'enrichissement d'un patrimoine au détriment de l'autre. Or la règle est qu'un époux doit dédommager (on dit qu'il doit "récompenser") la communauté chaque fois qu'il a employé de l'argent commun pour un profit personnel (voir exemple p. 79). À l'inverse, la communauté doit indemniser l'époux lorsqu'elle a tiré profit de ses biens propres. "La notion de récompense est souvent bien difficile à faire comprendre à nos clients, confie Me Monique Bertrand-Comaills, notaire, surtout pour celui qui devra en supporter la charge." Le notaire doit donc interroger minutieusement les époux pour retracer tous ces transferts de valeurs en vue du partage. L'oubli d'une récompense peut fausser sérieusement cette opération car les sommes en jeu sont souvent loin d'être négligeables. Exemple type, parmi d'autres, celui de la maison édifiée sur un terrain appartenant au mari grâce à un emprunt souscrit par le couple. Financé avec des fonds communs, le logement n'en appartient pas moins au mari, en vertu de l'article 552 du code civil. Mais celui-ci doit une récompense à la communauté, égale à la valeur de la maison lors du partage. Autre classique du genre, le logement acquis par le couple en totalité avec de l'argent hérité par la femme : le bien est commun mais l'épouse a droit à une récompense de la part de la communauté égale, dans ce cas, à la valeur de la maison. Même en régime de séparation de biens, une liquidation peut être nécessaire : "Contrairement à ce que l'on pourrait penser, la liquidation du régime matrimonial s'impose même lorsque les époux sont séparés de biens", prévient Me Bertrand-Comaills. Et le notaire de citer le cas de ce couple dont la femme avait cessé toute activité professionnelle pour s'occuper des enfants. En cours d'union, les époux, initialement mariés en communauté, changent de régime matrimonial et optent pour la séparation de biens. La maison est attribuée à la femme, mais le mari continue pourtant à rembourser l'emprunt. Les époux divorcent ensuite. Séparés de biens, ils ne jugent pas utile de faire liquider leur régime matrimonial. Or, par la suite, le mari réclame à son ex-femme les sommes qu'il a remboursées au titre de l'emprunt. L'affaire est actuellement devant les tribunaux. "Le litige aurait pu être largement circonscrit si le problème avait été évoqué devant un notaire pendant la procédure de divorce", conclut Me Bertrand-Comaills. Nombre d'autres interférences peuvent se produire entre les patrimoines de deux époux séparés de biens : tel bien acquis au nom de la femme a été financé en réalité par le mari ; ou, au contraire, l'épouse a prêté des fonds à son mari, souvent sans qu'aucun écrit n'ait été établi... "Il n'est pas rare que l'un des époux ait financé l'installation de son conjoint commerçant ou professionnel libéral", explique Me Talon. S'agit-il d'une donation ? d'un prêt ? Afin qu'aucun époux ne soit lésé, il est donc indispensable de remettre les choses à plat. Par ailleurs, il arrive souvent que les époux possèdent des biens en indivision, pour les avoir achetés ensemble. Suite au divorce, il est nécessaire de mettre fin à cette situation.

Privilégiez le divorce amiable.

"Dans la mesure du possible, j'essaie toujours de convaincre mes clients de divorcer selon la procédure de divorce sur demande conjointe", explique Me Bertrand-Comaills. Dans cette formule amiable, qui concerne 57 % des divorces prononcés chaque année à Paris et 40 % en province, les époux organisent eux-mêmes, d'un commun accord, tous les aspects de leur séparation, d'où une très grande souplesse. En outre, ils peuvent prendre le même avocat, partageant ainsi ses honoraires, ce qui est exclu dans un divorce contentieux. Dans un premier temps, notamment, les conjoints peuvent fixer les modalités de leurs résidences séparées pendant la durée de la procédure. En général, l'un des deux se voit accorder par l'autre le droit de conserver provisoirement la jouissance du logement familial et de tout ou partie du mobilier, gratuitement ou moyennant indemnité (voir p. 80) – (dans les autres types de divorce, ce point est tranché par le juge, en fonction des demandes présentées par les avocats des époux). Les conjoints décident ensuite du partage de leur patrimoine commun, au cours de la procédure de divorce amiable. Le cas échéant, ils règlent d'un commun accord la question de la prestation compensatoire. Il s'agit de l'indemnité qui peut être versée par l'époux le plus "riche" au plus démuni pour compenser autant que possible la disparité entraînée par le divorce dans leurs niveaux de vie respectifs. Environ 15 % des divorces donnent lieu au versement d'une prestation compensatoire (voir le n° 936 du Particulier). En résumé, tout doit être réglé dans un document – la convention définitive – qui sera homologué, entendez approuvé, par le juge lorsqu'il prononcera le divorce. Dans ce but, le notaire va lister et chiffrer tous les biens et les dettes communs des époux, avec l'aide de ces derniers. Ensuite, ces biens et dettes seront répartis entre eux d'un commun accord. Par exemple, l'appartement familial ira à l'épouse, qui prendra à sa charge le remboursement des crédits en cours ; la totalité des comptes bancaires au mari... "L'estimation du logement est parfois houleuse lorsque le bien doit être attribué à un conjoint, explique Michel Milan. Celui-ci cherche souvent à minimiser sa valeur. En général, cependant, il n'insiste pas trop lorsqu'il prend conscience qu'il fera l'économie d'un déménagement, des frais d'acquisition d'un nouveau logement..." D'autant plus que, dans le cadre d'un divorce amiable, les époux doivent s'entendre sur tout. Sinon, la procédure ne peut aboutir et ils doivent alors opter pour une autre procédure. Le mobilier pose moins de difficultés. "Il faut arriver à dresser deux listes d'égales valeurs, précise Me Denis Talon. Sauf pour les très beaux meubles et objets, la valeur vénale d'un mobilier d'occasion est dérisoire." Les litiges sont donc plutôt rares en ce qui concerne l'attribution des meubles.

Contactez le notaire sans tarder.

"Avant même d'avoir choisi un avocat, prévient Michel Milan, contactez le notaire pour faire procéder dans les meilleurs délais au projet de liquidation et de partage des biens." En effet, entre la première audience avec le juge et le jugement de divorce, il ne doit pas s'écouler plus de 9 mois, sinon il faut tout reprendre à zéro (art. 231 du code civil). Exceptionnellement, le juge qui prononce le divorce peut autoriser les conjoints à maintenir un bien dans l'indivision, par exemple, le logement familial lorsque les époux souhaitent le vendre, mais n'ont pas encore trouvé preneur. Le magistrat exigera cependant l'établissement d'une convention d'indivision notariée en bonne et due forme. Pas question, en revanche, de laisser tous les biens dans l'indivision, pour éviter des frais de partage par exemple. Le juge refuserait alors d'homologuer la convention définitive, au motif qu'il n'y aurait pas eu de véritable liquidation. "De toute façon, rappelle Michel Milan, à valeur égale, le coût d'établissement d'une convention d'indivision est sensiblement le même que celui d'un partage notarié." Attention, pendant la procédure, même si le logement appartient personnellement à un époux, celui-ci ne peut en disposer (le vendre, le louer...) sans l'accord de l'autre (ou l'aval du tribunal de grande instance en cas de refus injustifié).

Dans un divorce contentieux, le partage pendant la procédure reste rare.

À la différence du divorce amiable, les époux ne sont aucunement tenus de liquider leur régime matrimonial en cours de procédure, bien que l'article 1450 du code civil le leur permette. La liquidation et le partage font alors l'objet d'une convention, qui ne prendra effet que si le divorce est prononcé (une clause suspensive y est stipulée à cette fin). Si le couple est marié sous un régime de communauté, ce document est obligatoirement notarié. Sinon, le recours au notaire est facultatif, mais reste conseillé. "Outre le gain de temps, puisque tout est convenu avant le prononcé du divorce, la liquidation en cours de procédure peut permettre au juge, bien renseigné sur le patrimoine des époux, de fixer plus facilement ensuite la prestation compensatoire éventuelle", assure Me Bertrand-Comaills. Dans les faits, rares sont les époux qui usent de cette possibilité. "Le plus souvent, le partage des biens est renvoyé après le prononcé du divorce, confirme Me Talon. Les époux sont préoccupés en priorité par le sort des enfants et la fixation de la pension alimentaire généralement due par le mari à la femme pour la durée de l'instance. Il est parfois préférable, en outre, que les relations soient quelque peu dépassionnées avant d'aborder cette phase importante."

Le partage intervient donc généralement après le divorce.

Sauf en cas de procédure amiable, le juge prononce, la plupart du temps, le divorce, alors que la communauté n'est pas encore liquidée. Il charge, en conséquence, le président de la chambre des notaires d'y procéder, lequel délègue à son tour cette tâche à un notaire choisi par lui ou par les ex-époux. À cet égard, Michel Milan juge préférable que chacun ait son notaire. Il n'en coûtera pas plus cher aux époux, car les honoraires sont partagés entre les deux professionnels. "Malheureusement, la loi n'impose aucun délai aux conjoints divorcés pour procéder à la liquidation et au partage, regrette Me Bertrand-Comaills. Étonnamment, bien des couples s'en préoccupent bien plus tard, parfois après des années." Le notaire rencontre alors bien des difficultés pour reconstituer rétroactivement le patrimoine du couple, tel qu'il se présentait au moment du divorce. En pratique, cela revient à divorcer deux fois. Selon Michel Milan, l'époux autorisé à occuper gratuitement le logement pendant la procédure est souvent tenté de faire traîner les choses et bloque la liquidation. L'autre conjoint doit alors demander au notaire de dresser un constat de difficultés et retourner vers son avocat afin de saisir le juge. Ainsi, à la première difficulté, le juge nommera un expert, notamment si le différend porte sur un problème d'évaluation ; si les difficultés perdurent, le juge ordonnera la vente aux enchères du bien. À éviter lorsque l'on sait que les prix de vente dépassent rarement la moitié de la valeur réelle du logement. Michel Milan préconise plutôt de solliciter du juge qu'il retire la jouissance du logement à son occupant et l'attribue à l'autre conjoint, voire qu'il impose au conjoint indélicat le versement d'une avance sur l'indemnité d'occupation. En effet, même si le juge avait décidé la gratuité de la jouissance, cette gratuité cesse une fois le divorce effectif. "L'expérience montre, explique Michel Milan, que les difficultés s'aplanissent rapidement lorsque le conjoint s'aperçoit qu'il devra mettre la main à la poche."

Il faut s'entendre sur l'indemnité d'occupation du logement familial.

Les époux souhaitent généralement cesser leur cohabitation le plus tôt possible. Il faut décider alors qui restera dans le logement familial pour la durée de la procédure. Dans le divorce sur demande conjointe, nous l'avons vu, la question est résolue à l'amiable. Il en va rarement ainsi, en revanche, dans un divorce contentieux. Faute d'accord, la question est tranchée par le juge dans l'ordonnance de non-conciliation, en fonction des demandes des parties. Il s'agit du document constatant la volonté des époux de divorcer par lequel le juge statue sur les mesures provisoires qui s'appliqueront jusqu'au prononcé du divorce. "La jouissance du logement est généralement concédée à l'époux qui a l'attribution provisoire des enfants, prévient Michel Milan. Si l'autre veut néanmoins conserver le logement, il a tout intérêt à proposer au juge, pour permettre à son conjoint de se reloger, que celui-ci bénéficie d'une avance sur les fonds communs. Faute de quoi, sa demande a peu de chance d'obtenir gain de cause." Quoi qu'il en soit, à moins que le logement ne lui appartienne en propre, l'époux qui sera autorisé à y rester devra verser une indemnité d'occupation, soit environ un demi-loyer s'il s'agit d'un bien commun (un loyer entier si le logement appartient à l'autre époux). Pour y échapper, il doit demander au juge d'indiquer expressément que cette occupation est à titre gratuit. Bien entendu, sa requête doit être étayée, par exemple, en faisant état de faibles ressources. Dans les faits, hélas, cette importante question est souvent négligée. D'où de nombreux litiges lors du partage, car c'est à ce moment que l'indemnité d'occupation devient exigible, et elle peut représenter une somme conséquente. Les ex-époux doivent alors se tourner vers le tribunal qui interprétera l'ordonnance pour tâcher d'en tirer l'intention du juge. Le fait que celui-ci ait fixé de faibles pensions alimentaires pour le conjoint et les enfants, notamment, peut être interprété comme la contrepartie implicite du caractère gratuit de l'occupation. A contrario, s'il est confirmé qu'une indemnité est due, il faudra encore la faire chiffrer par expert si les époux ne s'accordent pas sur son montant... Il est donc essentiel, on le comprend, d'être fixé dès le départ sur le caractère gratuit ou onéreux de l'occupation. Autre précaution importante liée au logement recommandée par Michel Milan : penser à solliciter du juge l'attribution du véhicule familial. Cela évitera bien des problèmes, les enfants à emmener le matin à l'école, ou des courses à faire à 10 kilomètres de là...

L'époux qui n'occupe plus le logement a également intérêt à prendre des garanties.

Si vous êtes dans ce cas, "demandez au juge d'ordonner un état des lieux du logement ainsi qu'un inventaire du mobilier et du linge de maison, conseille Michel Milan. Vous limiterez ainsi le risque de dégradations – par vengeance ou simple négligence – et la disparition de meubles ou d'objets. N'omettez pas non plus de solliciter l'autorisation d'emporter certains de ces biens (lit, table, chaises, linge de maison, téléviseur...) pour ne pas avoir à tout racheter en catastrophe et à grands frais lorsque vous emménagerez dans votre nouveau logement." Autre précaution essentielle, faire indiquer par le juge le conjoint qui supportera, jusqu'au prononcé du divorce, l'emprunt pour la maison, les impôts locaux et l'impôt sur le revenu, l'eau, l'électricité, le téléphone, l'assurance, voire la redevance TV... Si rien n'est clairement spécifié, il faut savoir que les banques et le fisc s'adressent en priorité à l'époux le plus solvable, qui est généralement celui qui n'occupe pas le logement. Or, ce dernier doit souvent supporter déjà ses frais d'avocat, un loyer et les pensions alimentaires pour le conjoint et les enfants. Au moins, si le juge lui impose la charge de l'emprunt et des impôts, le magistrat en tiendra compte et minorera d'autant les pensions. En tout état de cause, il ne faut pas perdre de vue non plus qu'il s'agit de simples avances dont il sera tenu compte lors du partage.

Le bénéficiaire du logement peut avoir à indemniser son conjoint.

L'attribution définitive du logement familial constitue souvent l'un des temps fort de la négociation. Il arrive assez souvent que le partage attribue le logement à l'un des ex-conjoints, lequel prend en charge les emprunts en cours. Si les emprunts ont été souscrits par les deux conjoints, comme c'est le cas général, il importe alors d'obtenir l'aval de la banque. Sinon cet arrangement ne lui serait pas opposable, et elle pourrait continuer à réclamer le remboursement indifféremment à l'un ou l'autre des ex-conjoints. Or, le banquier refuse son accord dans un dossier sur deux, selon Me Monique Bertrand-Comaills. Aussi conseille-t-elle, si cette solution est malgré tout choisie, pour protéger l'ex-époux qui pourrait avoir à rembourser l'emprunt à la place de l'autre, de prévoir dans le partage une garantie spéciale – ou privilège – qui lui permettra, si besoin était, de faire saisir et vendre le bien pour récupérer sa créance.

Autre cas de figure, le logement est attribué à l'un des conjoints, à charge pour lui de verser une contrepartie financière – ou soulte – à l'autre. Néanmoins, ses moyens financiers rendent parfois difficile l'obtention d'un prêt pour régler la soulte. "Dans une telle situation, prévient Michel Milan, l'autre conjoint a plutôt intérêt à lui consentir un paiement échelonné de l'indemnité, avec des mensualités adaptées à ses possibilités." Dans l'idéal, il est bon que les mensualités de remboursement soient sensiblement égales au montant de la pension due aux enfants et de la prestation compensatoire éventuelle, pour que les deux se compensent. En effet, faute d'accord, si l'occupant s'incruste, et surtout s'il a la garde des enfants, il sera très difficile à son ex-conjoint de le faire expulser. En outre, poursuit Michel Milan, l'occupant, ainsi poussé dans ses derniers retranchements, peut contre-attaquer en demandant au juge de remplacer la pension alimentaire due aux enfants par un droit de jouissance (l'usufruit) sur le logement, comme le permet l'article 294 du code civil. Si le juge accède à cette demande, les droits de l'occupant du logement sur celui-ci seront ainsi prolongés, au détriment de son ex-conjoint.

Jean-Léon Gantier


Mots-clés :

DIVORCE , REGIME MATRIMONIAL




Outils pratiques :
Réduisez vos impôts
Un professionnel vous accompagne dans vos démarches pour défiscaliser, valoriser votre patrimoine et faire les meilleurs choix de placements

Recommandé par

Votre adresse est conservée par le Particulier, pour en savoir plus / se désinscrire

Bannière Tous simulateurs 1000*104

Bannière Choix patrimoniaux

Forum bannière

Bannière e-Particulier